[형법]형벌론에서의 누범(累犯, 형법 제35조)에 대한 검토

소개

이 자료는 형법총론 형벌론에서의 주요 논점의 하나라고 할 수 있는 `누범, 형법 제35조, 제36조` 에 대하여 여러 형법교수님들과 강사들의 교재와 참고서를 활용하여 상세히 정리한 것입니다(단권화자료).
누락되는 이론과 판례가 없도록 상세히 정리하였습니다. 시험대비, 과제작성에 좋은 참고자료가 되길 바랍니다.

목차

형벌론에서의 누범(累犯)에 대한 검토

I. 서설
1. 누범의 의의
(1)누범의 개념과 성질
(2)누범과 상습범
2. 누범에 대한 형의 가중과 책임주의
(1) 누범가중과 헌법과의 관계
1)누범가중과 일사부재리의 원칙
2)누범가중과 평등의 원칙
(2)누범가중과 책임주의
1)누범가중의 근거
2)책임주의와의 조화
3. 누범에 대한 형사정책적 대책

II. 누범가중의 요건
1. 금고 이상의 형의 선고
2. 형의 집행종료 또는 면제
3. 금고 이상에 해당하는 죄
4. 전범의 형집행 종료 또는 면제후 3년 이내에 범한 죄

III. 누범의 효과
1. 누범의 처벌
2. 소송 법적 효과

IV. 판결 선고후의 누범 발각
1. 제도의 취지
2. 일사부재리의 원칙과의 관계

[참고문헌]

본문내용

2. 누범에 대한 형의 가중과 책임주의
형법은 누범의 형을 그 죄에 정한 형의 장기 2배까지 가중하고 있다(제35조 제2항). 누범에 대한 형의 가중은 연혁적으로는 로마법과 중세 독일법에서 비롯된 것이며, 동양에서도 당대 이래 누범을 초범에 비하여 무겁게 벌하여 오고 있었다. 형법 이외에도 스위스 형법, 오스트리아 형법, 네덜란드 형법, 일본 형법 등은 누범의 형을 가중하는 규정을 두고 있다. 그러나 누범에 대한 형의 가중에 관하여는 그것이 헌법에 반하는 위헌의 규정이 아닌가 라는 문제와 함께 특히 형법의 기본원칙인 책임주의와 조화될 수 있는가를 검토할 필요가 있다.

(1) 누범가중과 헌법과의 관계
누범에 대한 형의 가중은 헌법이 보장하고 있는 일사부재리의 원칙과 평등의 원칙에 반하는 것이 아닌가가 문제된다.

1)누범가중과 일사부재리의 원칙
누범가중은 전범을 이유로 형을 가중하는 것이므로 전범이 다시 처벌받는 것이 되어 헌법 제13조 1항이 보장하고 있는 일사부재리의 원칙에 위반되는 위헌의 규정이 아닌가가 문제된다. 그러나 누범가중은 전범을 다시 처벌하는 것이 아니라 이미 형의 집행을 종료하였거나 집행을 면제받았음에도 불구하고 다시 죄를 범한 사실 때문에 후범의 범죄에 대한 책임을 가중하는 것이므로 처벌의 대상은 어디까지나 후범이라고 할 것이고, 이를 일사부재리의 원칙에 반한다고 할 수 없음은 명백하다고 하겠다(대판 1968. 5. 21, 68도336, 대판 1970. 9. 29, 70도1656).

2)누범가중과 평등의 원칙
누범에 대한 형의 가중은 누범이 되는 전과가 있다는 이유로 형을 가중하는 것이므로 전과자라는 사회적 신분에 의하여 차별대우를 인정하는 결과가 되지 않는가라는 문제가 제기될 수 있다. 그러나 누범가중은 피고인의 책임과 특별예방 및 일반예방이라는 형벌의 목적에 비추어 피고인에게 적합한 형을 양정하는 것이므로 법원이 양형의 조건을 고려하여 누범을 무겁게 벌하는 것을 불합리한 처벌이라고 할 수 없음은 당연하다(대판 1983. 4. 12, 83도420).

(2)누범가중과 책임주의
누범에 대하여 형을 가중하는 이유는 이미 형을 받은 자가 개준하지 않고 재범한 때에는 책임이 가중되고 행위자의 반사회적 위험성도 커지기 때문이라고 설명하는 것이 다수설(손해목(8인공저), 정성근, 황산덕)의 입장이라고 할 수 있다. 이는 누범가중과 책임주의가 조화될 수 있음을 긍정한 것이라고 하겠다. 이에 대하여 누범가중은 행위책임의 원리로는 도저히
설명할 수 없고 행위자 책임의 원리에 의하여 비로소 그 근거를 설명할 수 있다고 보는 견해(유기천, 진계호)도 있다.
여기서 누범가중의 근거와 책임주의와의 관계를 근본적으로 재검토해야 할 필요가 있다.

1)누범가중의 근거

참고자료

· 이재상, 형법총론(5판보정판), 박영사 2005
· 송헌철, 형법신강, 문성출판사 2005
· 송헌철, 단권화형법(2차대비), 문성출판사 2005
· 신호진, 2005년 형법최신판례, 문형사 2006
· 신호진, 형법요론(총론) 제4판, 문형사 2005
· 이인규, 2005형법보충강의안, 유풍출판사 2005