제1문] 상병 甲은 2400까지 연대장 숙소 부근 경비초소근무를 명령받고 야간근무를 하고 있었는데

소개

<2021-1 형사연습 중간고사 리포트>
[제1문] 상병 甲은 24:00까지 연대장 숙소 부근 경비초소근무를 명령받고 야간근무를 하고 있었는데, 교대근무자인 상병 乙이 한 시간 반이나 늦은 01:30에 나타났다. 화가 난 甲은 乙에게 주먹을 휘둘러 乙에게 코피가 났다. 乙은 코피를 닦으면서 “월남에서는 사람 하나 죽인 것은 파리를 죽이는 것과 같았다. 너 하나 못 죽일 줄 아느냐”라고 하면서 甲의 등 뒤에서 카빈소총을 겨누면서 실탄을 장전하였다. 이에 위험하다고 느낀 甲은 뒤로 돌아서면서 카빈소총을 발사하였고 실탄은 乙의 복부에 명중하여 乙은 사망하고 말았다.
(1) 乙에게 살인의 고의가 있었던 경우와 없었던 경우로 나누어 甲의 죄책을 논하시오. (30점)
(2) 乙에게 살인의 고의가 없다는 점을 잘 알고 있는 甲의 동료 丙이 甲에게 “乙이 너를 죽이려고 한다. 어서 총을 발사해라.”고 외쳐서 이에 속은 甲이 乙을 사살한 경우, 甲에게 살인의 고의를 부정하는 학설과 인정하는 학설, 그리고 판례의 입장으로 나누어 丙의 죄책을 논하시오. (30점)
[제2문] 甲은 선배 A로부터 A소유의 중고차 처분을 부탁받고 B에게 5,000만 원에 그 중고차를 매도했음에도 4,000만 원에 매도한 것으로 기망하고 수수료는 받지 않겠다고 하면서 4,000만 원만 A에게 주었다. 甲은 B에게서 수표로 받은 잔액 1,000만 원을 그 정을 알고 있는 乙에게 보관해 달라고 부탁하였으나, 이를 받은 乙은 그 돈을 모두 유흥비로 탕진하였다. 이에 화가 난 甲은 乙을 상해하기로 마음먹고 乙의 사무실을 찾아가 늦은 밤에 사무실에 있는 사람의 얼굴을 가격하여 3주의 치료를 요하는 상해를 가하였다. 그러나 곧 쓰러진 사람을 확인해 보니 그 사람은 乙이 아니라 乙의 사무실에서 강도를 하던 강도범 C였다. 甲과 乙의 죄책을 논하시오. (40점)

목차

[제1문]
1.
(1) 문제의 소재
(2) 과잉방위와 오상방위의 개념
(3) 사안의 본질
(4) 문제의 해결
1) 을에게 살인의 고의가 있었던 경우
2) 을에게 살인의 고의가 없는 경우
2.
(1) 문제의 소재
(2) 갑의 살인의 고의 유무
1) 갑의 살인의 고의를 부정하는 학설
2) 갑의 살인의 고의를 인정하는 학설
3) 판례의 태도
(3) 병의 죄책

[제2문]
1. A에 대한 갑의 죄책
(1) 사기죄 성립 여부
1) 사기죄의 구성요건인 ‘기망행위’ 에 해당하는지 여부
2) 처분행위의 유무
(2) A에 대한 갑의 죄책
1) 절도죄
2) 횡령죄 및 배임죄
3. 을에 대한 갑의 죄책: 주거침입죄
4. C에 대한 갑의 죄책
5. 을의 죄책

참고문헌

본문내용

(1) 문제의 소재
결과적으로 갑은 을을 살해한 것이 되었는데, 갑이 을에게 실탄을 발포한 것은 을이 먼저 갑의 등 뒤에서 소총으로 갑을 위협하는 행동을 취했을 뿐 아니라 마치 갑을 죽일 것 같은 뉘앙스의 말을 했기 때문이었다. 그렇기 때문에 갑의 입장에서는 을의 살해 위협으로 벗어나 스스로를 방어하기 위한 과정에서 을을 살해하게 된 것이기 때문에 이것을 과연 갑이 을을 살해하기 위해서 의도적으로 준비하고 치밀하게 을에게 접근해서 살해한 행위와 동일한 것으로 볼 것이냐를 생각해 볼 필요가 있다. 즉, 결과적으로 갑은 을을 살해한 것이 되었지만 갑이 스스로는 정당방위를 하는 것이라고 생각했다면, 그렇지만 결과적으로 갑의 행위는 정당방위의 한계를 초과한 것이므로 이 경우를 어떻게 해결할 것이냐가 문제된다. 그렇기 때문에 이것은 형법적으로는 ‘과잉방위’ 내지 ‘오상방위’의 문제가 된다.

(2) 과잉방위와 오상방위의 개념
과잉방위와 오상방위는 둘 다 위법성 조각사유로써의 정당방위의 요건을 결여한 것이기 때문에 이러한 행위와 그것의 결과에 대해서도 정당방위와 마찬가지로 위법성을 조각해서 행위자를 처벌하지 않을 것이냐의 문제가 발생한다. 우선 과잉방위란 현재의 부당한 침해에 대한 방위행위 자체는 있었지만, 그 방위행위가 상당성을 넘어선, 쉽게 말해서 ‘도를 넘어선’ 경우를 의미한다. 이 경우에 대해서는 형법 제21조 제2항이 직접 규정하고 있다. 형법 제21조 제2항에서는 방위행위가 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라서 형을 감면할 수 있다고 규정하고 있다. 즉, 정당방위처럼 완전히 위법성을 조각시켜 주는 것은 아니기 때문에 죄는 성립하지만 벌(형)을 감경시켜주거나 면제해 준다는 것이다.
이에 반해서 오상방위는 정당방위의 객관적 전제사실이 존재하지 않았음에도 불구하고 행위자는 그것이 존재하는 것으로 오인하고 방위행위를 한 경우를 말한다. 과잉방위는 정당방위의 요건을 모두 충족하지만, 상당성만 결여한 행위인 데 반해 오상방위는 아예 정당방위의 객관적 전제사실이 존재하지 않기 때문에 정당방위가 성립할 여지가 없다는 점에서 과잉방위와 차이가 있다.

참고자료

· 국가법령정보센터, 형법
· 박영사, 2017.2.25. 이재상, 장영민, 강동범, 형법총론
· 대법원 1990.3.27. 89도813