간통죄의 법익에 대한 소고 ―유교 전통법의 보호법익로서 혼인과 가족― (The past, present, future of the punishment of adultery in Korea ―By the Protection of Criminal Law in Confucianism―)

서지정보

· 발행기관 : 한국법철학회
· 수록지 정보 : 법철학연구 / 16권 / 2호 / 293 ~ 314페이지
· 저자명 : 진희권

초록

이 글은 한국의 형법에서 유교적 형벌규정의 하나라고 할 수 있는 간통죄에 대한 것이다. 조선시대의 형법은 동아시아에서의 유교적 형법전의 전형인 「당률」을 본받은 「대명률」을 원용하고 있다. 간통죄의 규정 형식은 전통법과 오늘날의 법과는 규정방식을 달리하고 있다. 전통법에서는 다양한 행위유형에 따른 구체적인 규정들이 존재하지만, 지금의 우리의 법은 일반조항 하나를 두고 다양한 간통의 유형을 처벌하고 있다. 해방 이후 간통죄는 형법에서 보호해야 할 법익인지에 대해서 많은 논란이 되고 있다.
조선시대에는 「대명률」의 규정을 의용하여 쌍벌규정으로 처벌하고 있다. 하지만 일제강점기(1910-1945년)에 와서는 서구 근대법의 영향을 받은 일본제국주의 형법의 영향을 받아서 간통한 유부녀만 처벌하는 규정을 두었다. 해방을 맞이하여 새로운 형법을 개정(1953년)하는 데 있어서 간통죄의 존치 여부는 커다란 문제였다. 존치로 결정이 나면서 전통형벌과 같은 쌍벌죄로 바뀌어서 오늘날에 이르렀다.
간통죄는 그 이후 많은 논란이 있었다. 지금까지 여러 차례 위헌논의가 있었지만 합헌 판결을 받으면서 아직까지 존치하고 있다. 그러나 비판의 목소리가 만만치 않다. 폐지의 주된 근거는 부부간의 성적성실의무와 정조의무위반행위는 도덕적인 문제로 형법이―특히 근대적인 의미의 법이―관여할 영역이 아니라는 것이다. 하지만 법은 문화의 영역이라는 관점에서 서구 근대의 법이 계수되기 전부터 존재하고 있는 간통죄에 대하여 유교적 관점에서 바라볼 필요가 있다.
이 글은 조선에서 오늘에 이르기까지의 간통죄의 규정의 변화와 논의를 살펴보고 유교적 관점에서 대안을 살펴보고 있다.

영어초록

In Criminal Law of Korea, The Punishment of adultery went through changes since The Korean Empire. The adultery was the crime of dual punishment in Joseon Dynasty(1392-1910AD). During Japanese colonial ruling era of Korea, The Korean legal system had fallen under the Japanese Empire(to undergo European Influence). And the Subject of the adultery was only married female.
After the Liberation from Japanese colonial rule, the Punishment of adultery was controversial especially on the reform of Criminal Law(1953). The opinion about the abolition of adultery was that the provision was vestiges of Japanese imperialism and feudalism. But the Government strongly wanted to maintain the provision of adultery. After much argument, the National Assembly passed the bill of Government with difficulty. It was the crime of dual punishment and an offence subject to complaint.
The Criminal Law retained the adultery with the crime of dual punishment until now. And to this day, we went on the argument about the question of maintenance. On four times from 1990 until 2008, the Constitutional Court of Korea judged the case that the adultery was constitutional or not. The Court ruled the bill was constitutional all the time. Because the balance between the public benefit and the individual's basic human rights had been keep. And because two years jail sentence of the provision was suitable for an adulterer.
The abolition of the adultery has basis on which the violation of the sexual purity and the faithfulness with marital relations was not the part of Criminal Law. Therefore the decriminalization of Confucian-ethics is an impotent issue in the East Asia. But Law is a kind of culture. For ages long we live in Confucian culture. And there should be wider discussion of this issue with the Protection of Criminal Law in Confucianism.

참고자료

· 없음