헌법제정권력의 재조명 (Reflection on the Constituent Power)

서지정보

· 발행기관 : 한국비교공법학회
· 수록지 정보 : 공법학연구 / 9권 / 4호 / 81 ~ 107페이지
· 저자명 : 심경수

초록

헌법제정권력은 국가의 정치적 실재의 양식을 구체적으로 결정하는 권력이고, 정치와 법의 교차점에 위치하는 권력이지만, 그것이 법학의 대상으로 될 수 없는 ‘사회적 실력’이라든가, ‘법’으로부터 아주 자유롭게 결단을 내릴 수 있는 절대적인 실력을 의미한다고 보기는 어렵다.
헌법제정권력은 자기의 존재와 통용의 전제이고, 또한 스스로를 지탱하는 인권의 이념, 특히 그 핵심적 가치내용을 형성하는 인권불가침의 원칙, 즉 독일헌법재판소 판결이 말하는 “모든 성문헌법 앞에 존재하는 초실정적인 법원칙”에 의해 구속된다. 이 초실정적인 법원칙의 구체적인 내용은 역사와 환경에 따라 다르지만, 시대에 따라 변화하는 기본원칙도 상호 모순되는 가치를 내용으로 하는 것이 아니고, 인간의 자유와 존엄이라는 여러 가지 법문화에 공통하는 법 원칙 중에서 가장 중요한 하나의 중심적ㆍ보편적인 법 원칙에 귀일한다. 이 법원칙을 중심으로 하는 가치의 총체야말로 근대헌법의 ‘근본규범’이다. 그것은 켈젠의 이른바 가설적으로 ‘전제된’ 내용이 없는 근본규범이 아니고, 실정법과 준별된 순수한 자연법도 아니다. 우리나라나 서독 등 전후 서구형 민주제 헌법에서 전형적으로 볼 수 있는 대로 직접적으로 타당한 ‘실정화된 초실정적인 법원칙’이다. 헌법제정권력의 활동은 이 근본규범에 의해 내재적으로 제약되어 있기 때문에, 그것을 짓밟는 새로운 법질서의 창설은 헌법제정권력의 발동이 아니라 노골적인 사실상의 힘에 의한 파괴라고 하지 않을 수 없다.

영어초록

The Constituent power determines specific political mode of one nation. Even though the power stands in between politics and law, it cannot be regarded either as “social ability” outside of legal scholarship or “absolute power” with which one can make a decision totally free from the law.
The Constituent power is a premise of one’s existence and recognition. It is bound by the self sustainable concept of human rights, in particular, of which the core value the inviolable human rights, according to German Constitution Court, “hyper-positive legal principle preempting all written constitutional law.” The contents of this hyper-positive law are diverse depending on history and circumstances. However, because fundamental principles are not in contradiction one another, this essential and universal law belongs to one of the most important legal principles in various legal culture, that is to say human freedom and dignity. Futher, the whole value centered by this legal principle is the fundamental norm of modern constitution. It is neither fundamental law without hypothetically assumed concept by Hans Kelsen or natural law distinguished by positive law. It is the “actualized hyper-positive law” that can widely seen in post-war democratic constitutions such as Korea or Western Germany. Because the activity of the constituent power is inherently restricted by this fundamental rules, establishment of new legal order against the rules is not the invocation of the constituent power but the blunt destruction by actual power.

참고자료

· 없음