헌법변천에 관한 일고찰 (A STUDY OF CONSTITUTIONAL CHANGES)

서지정보

· 발행기관 : 유럽헌법학회
· 수록지 정보 : 유럽헌법연구 / 20호 / 239 ~ 265페이지
· 저자명 : 정극원

초록

헌법변천의 개념은 성문의 헌법규정들이 조문의 개정 없이 헌법현실에서 시간의 흐름에 맞게 탄력적으로 적응해 갈 수 있다는 점에서 등장하였다. 헌법변천은 헌법조항과 헌법현실의 괴리의 문제를 해결하는 순기능을 가지고 있다. 이를 통하여 새로운 규범내용을 형성하게 되면 향후의 헌법개정에 있어서 곧바로 반영될 수 있게 된다는 장점이 있다. 헌법변천의 예로서는 독일에서의 혼인관계 이외의 자식에 대하여서도 혼인에 의한 경우와 똑같이 국가로부터 보호를 받게 되는 경우, 미국의 1803년의 Marbury v. Madison사건을 통한 대법원의 위헌법률심사권을 행사, 일본의 경우 전력의 보유를 금하고 있으나 자위대의 명목으로 전력을 유지하는 것, 노르웨이․스웨덴․덴마크․네덜란드 헌법에서의 국왕의 법률안거부권․법률안재가권․행정입법권 등에서 보는 것처럼 헌법현실에서 유용성이 있었으며 헌법개정에 의하여 이를 수용하고 있지 않는 한 아직도 유효하게 받아드려지고 있다.
성문헌법국가라 하더라도 헌법재판이 발달한 오늘날 현대국가에서는 헌법재판을 통하여 헌법조항과 헌법현실의 괴리의 문제를 모순 없이 잘 해결할 수 있다는 점에서 헌법변천의 유용성이 크지 않다는 비판에 직면하고 있다. 헌법변천은 개정의 곤란성을 가지고 있는 경성헌법에 있어서의 시간 속에서의 헌법 또는 현재 시간 속에서 살아 있는 헌법으로 거듭나게 하는 기능을 가지고 있다하더라도 이는 자칫 ‘헌법규범의 규범적 효력’보다 ‘사회현실의 규범적 효력’을 우선시킬 수 있게 된다는 문제가 야기된다. 헌법은 국가내의 최고법이다. 헌법을 정점으로 하는 국가질서에 있어서 사회현실의 규범적 효력이 우선되어서는 안 되고 헌법규범의 규범적 효력이 우선되어야 하는 것이다. 그러한 의미에서 오늘날 헌법의 규범력에 의하여 형성되고 유지되는 국가질서에 있어서 헌법변천의 기능과 유용성은 후퇴할 수밖에 없게 된다. 경성헌법에 있어서 헌법변천의 유용성은 아직 남아있다 하더라도, 헌법해석의 확대를 통하여 헌법변천의 기능이 상실되거나 축소될 수밖에 없으며, 시대적 현안문제의 해결로서 헌법개정을 통하여 헌법변천의 기능은 소멸하게 되는 것이다. 본 연구는 이러한 관점에서 헌법변천의 기능후퇴 및 유용성의 상실 등에 대하여 다루고 있다. 헌법은 시대의 요청을 통하여 발전하고 진화하게 된다. 헌법의 발전과 진화는 역으로 헌법변천의 기능의 후퇴 또는 무용하게 만들고 있다. 오늘날 현대국가에 있어서 헌법변천은 이러한 기능후퇴의 과정에 있다고 하겠다.

영어초록

Concept of constitutional changes came to appear in that changes of constitution can adapt in a flexible manner to reflect the times well without revising provisions. Constitutional changes have the proper function that solves a problem of gap between provisions in the constitution and constitutional reality. Constitutional changes have an advantage to reflect new norms in amendment of constitution. Constitutional changes have many examples; an example in Germany that illegitimate child has the same protection from nation with protection given to legitimate child, a case in USA of exercise of judicial review by supreme court through Marbury v. Madison case (1803), example in Japan that military strength is maintained by the Self-Defense Forces, examples in Norway, Sweden, Denmark and Netherlands that veto, sanction and legislative power by king.
Constitutional changes are criticized for being not useful in that gap between provisions in the constitution and constitutional reality can be solved through constitutional adjudication. Constitutional changes may cause a problem that "normative effect of social reality" is placed before "normative effect of constitutional norm". Constitutional law is prior to all other laws. In an order of nation that regards constitutional law as the supreme law, normative effect of constitutional norm should be place before normative effect of social reality. In this sense, function and usefulness of constitutional changes cannot but regressed in an order of nation which is formed and maintained by normative power of constitutional law. Though usefulness of constitutional changes in rigid constitution remains, function of constitutional changes may be list or reduced by expansion of interpretation of constitutional law and function of constitutional changes becomes extinct through amendment of constitution as a solution to pending issues. This study covers regression and loss of usefulness of constitutional changes. Constitutional law develops and evolves by demand of times. Development and evolution of constitutional law have made constitutional changes regressed or useless. In today's nations, constitutional changes are placed in retrogression of function.

참고자료

· 없음