보증인지위의 발생근거로서의 선행행위 - 대법원 2023. 7. 27. 선고 2023도6735 판결 - (The Preceding Act as the Basis of the Guarantor Status)

서지정보

· 발행기관 : 성균관대학교 법학연구원
· 수록지 정보 : 성균관법학 / 36권 / 3호 / 329 ~ 356페이지
· 저자명 : 이효진

초록

대상판결의 사안은 피고인들은 몸싸움 끝에 길에 쓰러진 직후 구토하고 의식을 회복하지 못하는 피해자를 들어 모텔로 옮기는 행위를 하였고, 그 후에 119나 의료기관에 신고를 하는 등의 구호조치를 취하지 않고 피해자를 모텔 방에 혼자 남겨둔 채 그대로 모텔 방에서 퇴실한 결과 피해자가 사망에 이른 사건이다. 공공장소에 의식을 잃고 쓰러져 있던 피해자를 실내 공간으로 이동시킨 행위는 작위에 해당하나, 이러한 행위가 피해자의 생명이나 신체 등의 법익에 현실적인 위험을 창출하였거나 증대하였다고 보기는 어렵다. 피해자를 의료기관에 인계하는 등 구호조치를 취하지 않은 부작위로 인해 피해자의 생명이나 신체 등의 법익에 현실적인 위험을 창출하였거나 증대하였다는 점에서 이 사건은 작위범이 아닌 부작위범에 의한 과실범이 문제되는 경우이다. 결국 이 사건의 주된 쟁점은 피고인들의 행위가 부작위범 및 과실범의 구성요건을 충족하는지 여부이다. 하급심 판결은 명시적으로 피고인들에게 부작위범의 구성요건인 보증인지위 및 그에 기한 작위의무를 인정할 수 있다고 판단하였으나, 대법원이 내린 대상판결은 피고인들의 행위가 부작위범의 요건을 충족한다는 점에 대하여는 직접적으로 언급하지 않았다. 부작위에 의한 과실범은 부작위범과 과실범이 결합되어 있는 구조를 이루고 있으므로, 작위의무 위반 및 주의의무 위반이 모두 인정되어야 한다. 피고인 측이 작위의무가 없다는 주장을 하였고, 하급심 판결은 보증인지위 및 작위의무에 대한 명시적인 판단을 하였음에도 불구하고, 대상판결은 보증인지위나 작위의무에 관한 명시적인 판단 없이 과실범의 요건에 대해서만 언급하였다는 점에서 아쉬움을 남긴다. 항소심 판결은 보증인지위의 발생근거로서의 선행행위 요건과 관련하여 선행행위가 위법할 것을 요건으로 하지 않는다는 점을 명시적으로 밝혔다는 점에서 의의가 있으나, 이러한 태도는 부진정부작위범의 주체를 지나치게 확대하는 결과를 초래할 수 있다. 대상판결은 피고인들의 행위가 부작위범의 요건을 충족하는지에 대하여 직접적으로 언급하지 않았기 때문에 항소심 판결과 동일하게 선행행위가 위법할 것을 요건으로 하지 않는다는 태도를 취하고 있는지는 명확하지 않은 상황이다. 또한, 판례는 원래 의미의 형식설과 달리 신의성실의 원칙이나 사회상규, 조리까지도 보증인지위의 발생근거로 인정하고 있는데, 부진정부작위범의 주체를 일정한 작위의무 있는 자로 제한해야 한다는 점에서 판례의 태도는 그 범위를 지나치게 확대한다는 문제점을 갖는다. 그뿐만 아니라 판례의 태도는 선행행위를 비롯한 보증인지위의 발생근거에 대한 면밀한 법리가 발전하는 것을 가로막는 요인이 될 여지가 있다. 이 사건에서도 항소심 판결은 ‘선행행위’ 뿐만 아니라 ‘조리’에 근거하여 피고인들의 보증인지위를 인정하였는데, 이러한 상황에서 대상판결이 선행행위가 아닌 조리에 근거하여 작위의무를 인정하였다고 해석할 가능성도 존재한다. 이 사건에서 피고인들의 행위가 선행행위 요건을 충족하지 않는다고 볼 경우에는, 원래 의미의 형식설을 따르게 되면 보증인지위를 인정할 근거를 찾기 어렵다. 그러나, 형식설과 실질설의 관점을 결합하는 다수설의 태도에 따르면, 실질적 관점에서 피고인들에게 보호의무를 인정할 수 있다. 즉, 이 사건의 피고인들은 피해자를 자발적으로 사실상 인수하여 피해자와 피해자를 인수한 피고인들 사이에 보호관계가 발생하였다는 점에 근거하여 피고인들에게 보증인지위 및 그에 따른 보증인의무를 인정할 수 있다고 할 것이다. 원래 의미의 형식설을 그대로 따를 경우 구체적인 사정으로 인해 보증인지위를 인정해야 할 필요성이 있는 예외적인 사안에 대처하기 어렵다는 문제가 있을 수 있으나, 이러한 문제는 보증인지위의 내용을 실질적 관점에서 파악하는 실질설의 태도를 결합하는 방식으로 해결할 수 있다.

영어초록

The main issue in target judgment is whether the defendants' conduct satisfies the elements of the offenses of omission and negligence. While the lower court explicitly held that the defendants could be found to have the requisite status of a guarantor, the Supreme Court did not expressly find that the defendants' conduct met the requirements. Although the lower court ruling made an explicit judgment on the status of guarantor and duty of conduct, the Supreme Court ruling only mentioned the requirements of negligence without making an explicit judgment on the status of guarantor or duty of conduct. With respect to the requirement of an antecedent act as the basis for a guarantor status, the Appeals Chamber's judgment is significant in that it explicitly states that it does not require the antecedent act to be unlawful, but this approach is problematic in that it may result in an overly broad definition of the subject matter of the offenses of omission. The target judgment does not address whether the defendants' conduct satisfies the requirements of status of a guarantor, so it is unclear whether it adopts the same attitude as the Appeals Judgment that the antecedent conduct does not have to be unlawful. If the defendants' conduct in this case does not meet the antecedent act requirement, it is difficult to find a basis for recognizing the guarantor status if the original meaning of the formal theory is followed. However, according to the attitude of the majority theory, which combines the views of the formal theory and the substantive theory, the defendants can be recognized as having a duty of conduct. The defendants voluntarily and effectively took over the victim, creating a protective relationship between the victim and the defendants who took over the victim. Therefore, the defendants can be found to be in a position of guarantor status and the resulting duty of conduct.

참고자료

· 없음