법에서의 性 개념 정의에 대한 연구: 미국의 동성애자에 대한 성희롱 판결을 중심으로 (A Study on the Definition of Sex in Law: with priorith given to judical decisions on homosexual harassment cases in USA)

서지정보

· 발행기관 : 숙명여자대학교 아시아여성연구원
· 수록지 정보 : 아시아여성연구 / 46권 / 1호 / 245 ~ 284페이지
· 저자명 : 김용화

초록

“Sex”의 개념에 대한 패러다임의 전환으로 부상된 “젠더(Gender)”는 지난 반세기동안 세계적으로 가장 중요한 개념 중에 하나가 되었다. “젠더”로서 인식하는 “성”은 이분화 된 생물학적(젠더) 성 구분을 탈피하고 통합적인 개념으로서 “성”을 인지할 수 있도록 하는 계기를 마련하였다. 즉, 여성의 남성 종속성을 유지해온 지금까지의 관행을 벗어나 인간의 동등성과 존엄성을 법적사회적문화적경제적정치적으로 보장하도록 하는 개념적 정의로 부각된 것이다. 이는 현대의 급속한 사회변동 속에서 유전공학 및 생식공학의 발전과 더불어 신체와 성역할에 대한 인식이 크게 변함에 따라 요구된 것이기도 하다. 남성은 남성적이기만 하고 여성은 여성적이기만 해야 한다는 종래의 획일적인 생물학적(젠더) 성 구분보다는 문화적으로 사회적으로 학습된 다양한 성적 특성들로 구성된 ‘젠더’로의 패러다임 전환인 것이다. 이러한 젠더 개념은 많은 논쟁이 있기는 하지만 생물학적 성 차이에 따른 성차별을 불식시키기 위한 기준으로서 요구되어지고 있다. 그러나 우리나라의 헌법 등 실정법, 그리고 미국의 Title VII 등 많은 국가들의 법은 이러한 패러다임 변화를 수용하지 못하고 있는 실정이다. 이는 “성”에 대한 개념 규정이 구체화되지 않았기 때문이다. 따라서 명백한 법 규범상의 개념 정의의 부재로 인해 결국, 판례에 의해 재정의되고 그 영역 또한 확대되어 갈 것이다. 즉 성역할에 따른 성 고정관념(sex stereotypes)에 의한 차별도 성차별에 해당되는지, 즉 남성이 고정관념적으로 기대되는 남성성을 지니지 못한다는 이유로 차별을 겪는 경우도 이에 포함되는지, 여성적인 남성에 대한 차별도 포함되는지, 성적 지향도 성차별에 해당되는지가 법에서의 ‘성’ 에 대한 개념 정의와 보편적인 사회적 가치를 판단기준으로 판례에 의해 결정되어질 것이다. 법은 사전적으로 사회변동을 수용할 수는 없지만, 사후적으로 요구되는 사회적 가치변화의 수용을 통하여 사법부의 심사기준을 마련해주어야 할 것이다. 법은 사회변동의 산물이다. 사회인식의 변화를 수용하지 못하는 법은 공동체의 규범으로서 정당성과 합법성을 가질 수 없는 것이다.

영어초록

‘Gender’ has been one of the most important concepts over the past half century since the paradigm shift of sex-related concepts. Sex recognized as ‘gender’ is an integrated idea out of the traditional classification into dual sexes, initializing to understand it as an integrated concept. Recently it has been highlighted as a notion that makes sure the dignity and equality of all human being should be secured socially, culturally, economically and politically, getting out of the old tradition claiming the state of women’s subordination to men. In the middle of recent social fluctuation, the awareness of human body and gender-role has been changed rapidly, even accelerated by the fast developments of genetic and reproduction engineering. This is indeed a paradigm shift into ‘gender’ distinguished by multiple features acquired culturally and socially, released from the old standardized institutional, biological classification demanding fixed masculinity and feminity so far. This concept has become as a criterion to wipe out gender discriminations (sex discrimination) caused by biological differences, even though there still exist some arguments. It it true that lots of positive laws including our constitutional law and Title VII of USA are failing to accommodate this paradigm shift appropriately yet. It’s because there is no clear conceptualization about what precisely is the ‘gender’, eventually leading to new definitions by existing judicial precedents, only to expend their scopes. It is natural, therefore, that we should need flexible laws telling us about the concept of ‘gender’ more clearly, flexible enough to be adapted by social values contemporarily. In the same way whether it falls under sexual discrimination or not, for example a male has to go through sexual discriminations just because he has little obvious masculine traits as expected, is also a matter be considered by the law which hold clear notion about gender and continuously adapt itself to social changes of values. Personal sexual orientation also should be dealt with in the same way. That means that there is an need to prepare screening(judging) standards on which the judiciary authorities can depend through steps of accommodating social changes of values, even if it is impossible for the existing laws to accommodate these social changes as the way they are. The law is a product of social changes and the one that fails to accommodate the changes of social cognitions won’t claim its justice and legitimacy as a criterion of community.

참고자료

· 없음