중지미수의 자의성 - 학설과 판례의 자의성 이해구조 - - 중지의 동기가 복수 존재하는 경우의 판단구조 - - 중지미수의 본질은 정말 자의성인가? - (Die Freiwilligkeit beim Rücktritt vom Versuch)

서지정보

· 발행기관 : 한국교정학회
· 수록지 정보 : 교정연구 / 26권 / 3호 / 255 ~ 287페이지
· 저자명 : 이용식

초록

자의성을 둘러싼 논의에는 중지의 동기가 중심이 되고 있다. 물론 어떠한 행위에도동기는 있다. 그러나 동기는 다의적이다. 또 반드시 하나의 동기에 의하여 행위가 행해지는 것도 아니다. 문제는 여러 가지 다수의 동기 중에서 행위를 중지시킨 요인을 어떠한 기준으로 추출할 것인가이다. 자의성의 일상언어적 의미는 외부적으로 강제되지 않는다는 것이다. 그렇다면 자의성의 존부에 우선 문제가 되어야 할 것은 중지행위에로행위자를 강제하는 사정이 있는지 여부이다.
다음으로 그러한 외부적 상황이 행위자의 인식을 통하여 중지행위를 강제했다고 판단되면 자의성이 부정되고, 강제하지 않았다고 판단되면 자의성이 긍정된다. 여기에서사용되는 것이 외부적 상황이 「일반적으로」 행위계속을 저지하는 강제적 요소가 될 수있는가 하는 척도이다. 예컨대 단순한 시간의 경과는 강제적 요소의 판단에 척도가 될수 없다. 이점에서 시사적인 것이 우리 판례에서 말하는 사회통념이다. 즉 일상생활상의 경험칙이라는 일반적 기준이다. 중지행위에로 행위자를 강제할 수 있는 외부적 상황인가는 통상적인 경험표준에 의하여 객관적으로 판단된다.
우리 판례도 이러한 사회통념을 기준으로 하지만, 판례가 사용하는 객관적 기준은 추상적으로 강제될 수 있는 외부적 사정이 존재한다는 것만으로 자의성을 부정한다는 점에 문제가 있다. 자의가 아니라고 말하기 위해서는 ‘행위자 자신에게도’ 그 강제가 기능하였다고 판단되어야 한다. 유혈을 보고 놀랐다는 사정이나 피해자가 애원하는 사정뿐만 아니라 발각될 위험이 있는 사태라고 하더라도 반드시 자의성을 부정하는 사정이라고는 할 수 없다. 이러한 사정이 일반적으로 자의성을 부정한다고 판단하고 더 이상의판단을 하지 않음으로써, 결과적으로 판례는 자의성을 거의 인정하지 않는다. 중지행위의 자의성을 부정하기 위해서는 통상적인 경험에 비추어 일반적으로 강제가 될 수 있는성질을 가지고, 이에 더하여 추가로 실제로도 행위자 자신에게 어쩔 수 없었다고 평가되어야 한다. 중지행위의 자의성을 부정하기 위해서는 통상적인 경험에 비추어 일반적으로 강제가 될 수 있는 성질을 가지고, 이에 더하여 추가로 실제로도 행위자 자신에게어쩔 수 없었다고 평가되어야 한다.
이렇게 볼 때 요사이 유행하는 자의성에 대한 유형화작업은 그것이 무엇을 위한 유형화인지 관점을 갖지 않은 단순한 유형화이다. 그 결과는 원칙적 부정을 위한 유형화가되고 만다. 이는 받아들일 수 없다. 유형화작업의 시각은 예외적 부정(예외적 긍정)을위한 유형화여야만 한다.

영어초록

Bei der Freiwilligket läuft man auf eine Bewertung der Rücktrittsmotive hinaus.
Wird der Täter zur Abstandnahme gezwungen, so lässt sich daran zweifeln, ob es seine Entscheidung ist. Ist festzustellen, dass der Täter sich aufgrund der Zwangslage bereits zur weiteren Tatausführung außerstande sieht, so liegt ein fehlgeschlagener Versuch vor. Der Rücktritt kommt mangels Entscheidungsmöglichkeit schon nicht in Betracht. In allen anderen Fällen verbleibt dem Täter ein -wenn auch geringer- Entscheidungsspielraum. Gerade in Zwangskonstellationen wird deutlich, dass der Abstandnahme des Täters eine Abwägung zwischen Deliktsvollendung und Rücktritt vorrangig. Die Verortung der Erwägung in die Auslegung des Freiwilligkeitskriteriums wäre sodann gleichbedeutend mit der Bewertung der Motivation des Täters. Es ist m.E. sachgerechter, diese nicht über ein Tatbestandsmerkmal anzuführen, sondern im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen.
Die koreanische Lehre und Rechtsprechung stllen jedoch nicht auf den konktreten Täter ab, sondern darauf, unter solchen Umständen eine fiktive Vergleichsperson von einem Zwang auszugehen ist. Nach der gewöhnlichen Lebensauffassung ist zu bewerten, ob ein zwingener Grund zum Rücktritt vorliegt. Prinzipiell geht es um die anschaulichere Feststellung eines freien Willens. Da man Schwierigkeit hat, anhand der Vergleichsperson erfasst man den Sachverhalt. Damit gewinnt man eine Bewertung der vielen Rücktrittsmotiven.
Aber die Freiwilligkeit ist ein subjektiv-individuelles Tatbestandsmerkmal. Es ist davon nicht auszugehen, dass der Täter dieselben grunlegenden Eigenschaften aufweist wie die fiktive Person. Die sujektive Seite ist eben nicht stereotyp. Die Besonderheit des subjektven Merkmalsist ist m.E. noch zu berücksichtigen.

참고자료

· 없음