利益衡量의 입장에서 바라본 행정법: 不確定槪念 (Administrative Law reviewed from Interests-Balance: Amorphous Concepts)

서지정보

· 발행기관 : 경북대학교 법학연구원
· 수록지 정보 : 법학논고 / 38호 / 37 ~ 72페이지
· 저자명 : 이비안

초록

이 글은 이익형량의 관점에서 불확정개념의 효력여부, 사법심사의 가능성 및 심사강도에 대하여 다루고 있다.
우선, 불확정개념의 효력 여부는 예측가능성이라는 잣대가 아니라 기본권 사이의 이익형량의 관점에서 판단하여야 한다. 입법 및 행정 사이의 이익형량 관련 업무분장 결과 입법이 이익형량을 위한 일반․추상적 기준을 만들기 위한 최선의 노력을 다한 경우였다 판단할 수 있는 경우인지 여부가 주된 잣대가 되어야 한다.
다음으로 우리나라의 학설 중에는 불확정개념의 경우 사법심사의 대상에서 제외된다고 보는 견해들이 적지 아니하지만, 입법이 이익형량이 필요한 장소를 모두 예측할 수 없어 효과재량 규정이나 불확정개념 규정을 사용하였을 뿐이고, 행정에게 이른바 “형성의 자유”를 부여한 것은 아니라는 점을 생각하여 본다면, 설사 입법이 의도하는 바가 명확히 읽히지 아니하는 경우라 하더라도 행정이 특정한 사안에 당하여 적절한 이익형량을 하고 있는지 여부를 사법이 심사할 필요성이 있음을 부인할 수 없다.
심사의 강도와 관련하여 우리나라의 경우 재량의 일탈, 남용이론과 유사한 논의가 있을 수 있고, 미국의 경우 재량의 남용 규정이 적용되고 있기는 하지만, 일탈․남용이라고 하는 개념 모두가 법관의 基本權에 대한 選好體系를 가장하기 위한 假裝개념에 불과한 면이 없지 않다.
더 나아가 불확정개념 該當與否, 불확정개념의 有無效與否, 불확정개념의 사법심사 기준으로서의 임의성, 자의성(우리식으로 말하면 逸脫․濫用), 사법심사의 强度 등이 모두 법관의 기본권선호체계와 연동되어 있다. 그러므로 위와 같은 각 논점에 대한 객관적이고 통일된 이론 구성은 어찌 보면 의미 없는 시도가 될 가능성이 적지 않다.

영어초록

Several issues of the administrative law, for example, amorphous concepts, administrative discretion and public right, have been dealt with for a long time They are mainly related with protection of property and liberty. State seeks to realize the fundamental rights as much as possible. However, limited resources often cause conflicts between fundamental rights. State's limited capacity of realizing all fundamental rights which the constitutional law enumerates forces itself to make lists of them according to priority. Interests-balance is required for prioritizing fundamental rights.
As a society has changed, new roles of governments should be considered. Especially the new role or function of the administrative government should be considered and proposed. Therefore, this paper focuses on ‘legal effects or enforce of amorphous concept’ and ‘discretion’ in the administrative law. Stressing that the legislative, National Assembly, should keep an authority to establish general standards for interests-balance, this paper focuses on the legislative's limited capacity of providing one-fit-all standard. As a result, the legislative inevitably uses amorphous concepts, which could not have predictability and clarity. These concept s could protect only property and liberty. Therefore, as long as the legislative is intended to delegate its legislative authority to the executive, the amorphous concepts should be allowed to have the effect of the law.
On the other hand, the amorphous concepts also must be subject to judicial review. Only when the decision of a court could outweigh that of an agency, the latter could be illegal. Amorphous concepts are results of ideological disputes among liberty, property, equity, and environmental interests. Therefore, when the executive enforces the law with amorphous concepts, it should identify which fundamental right National Assembly intended to prioritize.

참고자료

· 없음