株主의 富와 會社의 損害에 관한 判例의 再檢討 (Reexamination of Judicial Doctrines on the Distinction Between Shareholder Wealth and Corporate Value)

서지정보

· 발행기관 : 사법발전재단
· 수록지 정보 : 사법 / 1권 / 2호 / 43 ~ 74페이지
· 저자명 : 송옥렬

초록

법원은 최근 있었던 에버랜드 사건에서 단순히 주주간 부의 이전에 불과한 경우에도 “회사의 손해”가 있는 것으로 인정하였다. 이에 대해서는 물론 상법학계의 많은 비판이 있었으며, 사실 신주 또는 전환사채의 저가발행이 자본거래이므로 주주간 부의 이전만을 가져오고 회사의 손해와는 아무 상관이 없다는 점은 쉽게 논증할 수 있다. 그러나 법원의 논리는 이와 구별되는 것이므로, 이 글에서는 이러한 법원의 논리를 정면으로 반박하기 위해서 “걸어 다니는” 회사를 상정한다. 이 시스템에서는 출자가 이루어진 다음에는 “회사”라는 실체가 갑자기 걸어 다닐 수 있게 되고, 그 손실과 이익에 따라 울고 웃을 수도 있다고 하자. 다시 말해서, 여기서는 회사도 일반적인 자연인과 마찬가지의 관점에서 경제적 손익을 따진다는 것이다. 이렇게 보면, 문제는 신주 또는 전환사채의 저가발행이 있을 경우 이러한 “걸어 다니는” 회사가 기분이 나쁠 것인가 하는 점이다. 그리고 이 글에서는 설사 저가로 발행하더라도 회사 입장에서는 전혀 기분 나쁠 것이 없다는 점을 논증함으로써 법원의 논리를 정면으로 반박한다.
그러나 이러한 잘못은 단순히 에버랜드 사건의 문제가 아니라 우리나라 대법원 판례에서 전형적으로 나타나고 있다. 오히려 에버랜드 사건은 이러한 판례의 입장을 충실하게 따른 판결이라고 볼 수도 있다. 다시 말해서, 대법원은 언제나 회사 자체의 관점에서 손해를 파악하는 입장을 취하면서도, 주주간 부의 이전이 일어나는 많은 경우에 회사의 손해가 있다고 판단하고 있는 것이다. 그런데 그 논리는 사실 일관되지 않으며, 따라서 예를 들어 주주간 부의 이전이 있으면 회사의 손해가 생긴 것으로 본다거나 또는 보지 않는다거나 하는 식의 일관된 입장이 아니라, 주주간 부의 이전에 관한 분석과는 전혀 상관없이, 이와 별개의 독자적인 판단기준을 가지고 회사의 손해 여부를 판단하고 있다는 점에서 특이하다고 할 수 있다. 따라서 법원의 판단에서 항상 주주간 부의 이전이 있으면 회사의 손해가 생기는 것도 아니다.
그렇다면 이러한 대법원의 입장은 타당한가? 많은 학자들은 이 문제를 이사가 “누구에 대해서” 의무를 부담하는가의 문제와 연결시킨다. 따라서 현재의 판례와 통설이 택하고 있는 “법인격의 도그마”를 그대로 받아들인다면, 주주간 부의 이전에 불과한 경우에는 회사의 손해는 없는 것이므로 이사의 의무위반으로 인한 책임추궁은 생각할 수 없다. 그러나 이러한 입장은 정책적인 면에 있어서는 그다지 바람직하지 않다. 왜냐하면, 아직 우리나라에서 지배주주를 견제할 수 있는 장치 가운데 형사처벌만한 것이 없기 때문이다. 반대로 법인격은 필요에 의해서 만든 것일 뿐이므로 구체적으로 필요한 상황인지는 따져보아야 한다는 입장에서는 이사에게 의무위반이 있었는지 여부는 개별 주주 또는 일부 그룹의 주주에게 손해가 생겼는지에 따라 판단하여야 한다고 하면서, 에버랜드 사건과 같이 주주간 부의 이전이 있는 경우에도 당연히 이사의 의무위반을 인정하여야 한다고 주장한다. 그러나 이러한 입장은 현행법의 구조, 특히 대표소송을 적절하게 설명하기 힘들다. 따라서 이러한 입장을 전제로 판례를 비판하는 것은 옳지 않다.
이 글에서는 이러한 두 견해와 다르게 세 번째 시각을 제시한다. 다시 말해서, 주주간 부의 이전은 회사의 손해를 초래하는 거래와 그만큼의 금액이 지배주주의 계산으로 다시 회사로 재투자되는 거래로 분해될 수 있다는 것이다. 물론 두 가지 거래는 어느 것이 먼저 일어나도 상관이 없다. 통상은 먼저 횡령을 하고 그 금액을 재투자하는 것으로 분석하는 것이 쉽지만, 반대로 횡령할 금액을 미리 투자해 놓고 그 후에 그 금액을 횡령하는 것도 동일한 결과를 가져온다. 예를 들어, 에버랜드 사건의 경우 주주간 부의 이전을, (1) 새로운 주주가 회사에 앞으로 회사로부터 가져갈 금액을 얹어서 출자하고, (2) 그 출자 이후 회사로부터 그 만큼의 금액을 가져가는 것으로 재구성할 수 있다는 것이다. 만일 실제 거래가 이처럼 (1)과 (2)의 순서로 이루어졌다면, 기존 주주는 이러한 거래를 승인한 이사에게 회사에 대한 의무위반을 쉽게 물을 수 있음은 의문의 여지가 없다. 그리고 일단 지배주주의 계산으로 취득한 재산을 그대로 자신이 보유하는지 아니면 회사에 다시 재투자하는지는 그 행위의 가벌성에 있어서 차이가 있을 수 없기 때문에, 결국 손해를 본 주주는 이사를 상대로 회사의 손해를 주장할 수 있는 것이다.
이 글의 주장이 옳은 것이라고 말할 수는 없겠으나, 최소한 다음과 같은 측면에서 기존의 논의와는 차별되고 있기 때문에 논쟁의 밑거름은 될 수 있을 것으로 생각한다. (1) 우선 기존의 논의가 회사의 자본거래라는 측면을 부각시키고 있는 것과 달리, 이 글에서는 법원이 생각하는 차액설의 논리를 정면으로 반박하고자 하였다. 애버랜드 사건에서 회사의 손해는 법원이 생각하는 논리에 의하더라도 쉽게 인정될 수 없다는 점을 보였다. (2) 경제적 실질은 주주간 부의 이전임에도 불구하고 그 이전된 부가 회사 바깥으로 유출되면 마치 회사의 손해가 되는 것처럼 보인다는 점을, 판례를 비교함으로써 보일 수 있었다. (3) 이러한 논리를 더욱 확장하여, 회사의 손해와 주주간 부의 이전은 결국 지배주주에게 유출된 회사의 부가 다시 재투자되었는지 여부에 따라 달라질 수 있음을 보이고, 회사에 재투자되었는지 여부는 행위의 가벌성에 영향을 주어서는 안된다는 점을 언급하였다. (4) 이러한 재구성에 근거하여 주주간 부의 이전의 경우에도 회사의 손해를 인정할 수 있음을 주장하고 있다.

영어초록

In the recent high profile case, in which the controlling shareholders had the managers issue convertible shares to themselves for less than fair market value, it was held that the mere transfer of wealth between shareholders might constitute the damages to corporation, and thereby invoke the liability of the directors. In fact, such decision was merely one example of well-established case law, which found breach of director's fiduciary duties to the “company” even if there was no actual loss to the company. This case law should be 연구논문subject to close theoretical examination, because when the company engages in the transactions with shareholders, it tends to end up with transferring wealth from one shareholders to the other shareholders. In such case, the company as a separate entity from shareholder interest has no reason to complain about it, but for any returning money to shareholders. It may therefore be argued that the directors, who are supposed to serve the “company”, not the individual shareholder or shareholders as a group, should not be subject to criminal or civil liability to the “company”, letting aside the liability to individual shareholders.
Such theoretical conclusion, however, should be reconsidered when the ownership structure of Korean corporate group is taken into account. Most Korean corporate groups are controlled by small number of families, who are likely to pursue private benefit through many illegal transactions. Issuance of shares or convertible shares for less than their fair market value have been commonly used for this purpose. In other worlds, since the Korean corporate managers are controlled by a controlling shareholder, the breach of fiduciary duty by such managers tends to transfer wealth from minority shareholders to a controlling shareholder, rather than reducing the corporate assets themselves. If it is the case, such misbehavior should be regulated.
This paper proposes a new solution to this problem. Given the notion of “corporation” as a separate entity, the managers are liable only when there is damages to the “corporation”, rather than to a group of shareholders. This paper argues that, the wealth transfer transactions that do not seem to cause any damages to company can be separated into the following two transactions: (1) reduction of corporate assets (damages to corporation), and (2) controlling shareholder's reinvestment of such amount of money (reinvestment). The final outcome of combining these two transactions is the wealth transfer without no reduction of corporate assets. Since the reinvestment by the controlling shareholder should not be relevant in determining the manager's breach of fiduciary duty, the transfer of wealth is equivalent to the reduction of corporate assets in terms of director's liability. According to this solution, the wealth transfer transaction may be regulated even under the current case law.

참고자료

· 없음