고시의 법적 성격과 쟁송 방법 (The legal nature of the notice and the method of dispute)

서지정보

· 발행기관 : 행정법이론실무학회
· 수록지 정보 : 행정법연구 / 55호 / 83 ~ 104페이지
· 저자명 : 정호경

초록

고시는 행정실무에서 매우 빈번하게 사용되지만, 고시의 법적 성격과 쟁송방법에 관한 문제는 이론과 판례에서 명쾌하게 정리되어 있지 아니하다. 고시는 통상 일정한 사실을 일반 국민들에게 알린다는 의미의 통지나 공고의 의미로 사용되지만, 고시는 자주 일반적ㆍ추상적 성격을 가지는 행정규칙 또는 법규명령의 기능으로 사용되고 있으며, 때로는 고시가 구체적인 집행행위의 성격을 가지는 경우에는 행정처분에 해당하기도 한다. 위법한 고시에 대한 쟁송방법 또한 일률적이지 않다. 위에서 본 바와 같이 고시가 행정실무에서 매우 다양한 방식과 기능으로 사용됨에 따라 각각의 경우에 위법한 고시에 대한 쟁송방법 또한 달라지기 때문이다. 나아가 법원과 헌법재판소의 조직과 재판구조상의 차이로 인하여 쟁송방법에 현격한 차이가 생기기도 한다.
헌법재판소의 경우에는 법령소원 요건으로서 직접성 요건에 관한 설시내용이 그 대상이 법령이라는 점과 논리적 모순이 있다. 특히 행정규칙의 공권력 행사성을 논증하기 위해 행정의 자기구속법리를 원용하는 설시는 자칫 행정의 내부기준에 해당하는 모든 재량준칙이 공권력행사로 인정되게 될 수 있고, 헌법소원의 대상차원에서 법규명령과 행정규칙의 구별 자체를 무의미하게 만들 위험성이 있다. 대법원은 규범적 형식의 고시를 처분 형식의 고시와 엄격히 구별하여 법규명령으로 판시하고 있으나, 고시의 여러 가지 성격을 고려할 때 이러한 엄격한 이분론에 입각한 통제방법은 고시의 성질과 내용에 부합하지 않는다. 필자의 견해처럼 규범적 형식의 고시의 통제방법을 다양화할 경우 그 구체적 기준을 설정하는 것은 지금 당장은 쉽지 않을 것이나, 사법적 통제와 관련된 대법원의 이론적 모순을 지양하고 개별적 고시의 실질에 입각한 통제방법을 수립하는 것이 장기적으로 바람직한 문제해결 방향이 될 것으로 생각한다.

영어초록

Although the notice is frequently used in administrative practice, the problem of the legal nature of the notice and the method of dispute is not clear in the theories and the precedents. Notices are usually used to mean notices or announcements to inform the general public of certain facts, but notices are often used as administrative rules or ordinance commands with general or abstract character, If it has personality, it is also equivalent to administrative disposition. The method of filing an illegitimate notice is also not uniform. As noted above, as the notices are used in a wide variety of ways and functions in administrative practice, the method of dispute resolution is different for each case. Furthermore, differences in the structure of the courts and the Constitutional Court and in the structure of the judiciary may lead to significant differences in the manner of dispute.
In the Constitutional Court decisions, there is a logical contradiction with the requirement of directiveness. In particular, in order to argue the exercise of public authority by the administrative rules, the use of the doctrine of the self-restraint rule of the administration is not right. There is a danger, to make it meaningless the distinction between the legislative rule and the administrative rule. Although the Supreme Court has strictly distinguished the notices of normative form from the notices of disposition form, it prescribes them as statutory orders. However, when considering the various characteristics of the notices, the strictly controlled method of this disagreement does not conform to the nature and content of the notices. It is not easy to set specific standards when diversifying control methods of normative forms. But I think establishing a method will be a desirable long-term problem-solving direction.

참고자료

· 없음