위임명령을 통한 행정의 통제와 조종 ― 헌법재판소 2011. 6. 30. 선고 2008헌바166 등 결정 ― (Kontrolle und Steuerung der Verwaltung durch Verordnungen –Entscheidung des koreanischen Verfassungsgerichts vom 30. 6. 2011.-)

서지정보

· 발행기관 : 한국공법학회
· 수록지 정보 : 공법연구 / 41권 / 3호 / 365 ~ 397페이지
· 저자명 : 박재윤

초록

헌법재판소는 지금까지 법률의 위헌성 심사기준으로 포괄위임금지원칙을 비교적 엄격하게 적용하면서, 법률에서 이미 하위법령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다고 보아왔다. 이러한 법리는 독일 기본법 제80조 제1항 제2문의 이른바 명확성원칙의 해석으로서 연방헌재에서 발전된 예측가능성공식을 우리 판례가 받아들인 것이다. 그러나 비교법적으로 보았을 때 우리나라와 독일과 같이 위임의 방식을 양적으로 제한하여 이를 기준으로 사법심사하는 것은 이례에 속하고, 오히려 위임을 광범위하게 허용하면서 법원이 해석을 통하여 행정을 통제하는 것이 일반적이라고 하겠다. 독일의 경우에도 과거 바이마르와 나치스 시대에 대한 반성으로 명확성원칙이 기본법에 명문으로 도입되었지만, 최근에 와서는 행정의 독립적인 규범정립권한을 강조하면서, 입법자와 행정이 협력적인 규범정립을 해야한다는 견해가 유력하게 제기되고 있는 실정이다.
대상 결정은 민간기업이 골프장을 건설하기 위한 사업을 시행하는 경우에도 기반시설의 일종인 체육시설로서 민간기업에게 토지수용권을 부여하고 있는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률의 위헌여부를 판단하고 있다. 여기서 헌법재판소는 다른 기반시설과 달리 체육시설의 종류와 범위를 대통령령에 위임하기 위해서는 수권조항에서 체육시설 중 공공필요성이 인정되는 범위로 한정하여 위임하여야 하는데, 수권조항이 개별 체육시설의 성격과 공익성을 고려하지 않은 채 구체적으로 범위를 한정하지 않고 포괄적으로 대통령령에 입법을 위임하였다고 보았다. 그러나 국토계획법의 체계적 해석과 입법기술상 수권조항에서 체육시설을 구체적으로 한정하는 것은 과도한 요구이고, 회원제 골프장과 같이 하위법령에서 규정될 시설이 공익성을 확보하도록 세부적 조정을 하는 것은 행정의 임무인 것이다. 결국 대상 결정은 위임명령에 대한 심사기준으로서 포괄위임금지원칙을 지나치게 확장하여 헌법재판소의 심판권한을 유월하였다고 할 것이다.
대상 결정을 계기로 살펴본 바에 따라 우리 법체계상 위임명령과 이에 대한 통제법리로서 포괄위임금지원칙의 역할에 대하여 재고할 필요가 생겨난다. 포괄위임금지원칙을 통하여 법률을 통제하는 것은 위임명령의 구조 및 우리 헌법구조상 본질적 한계를 가진다. 오히려 수권조항에 대한 해석을 통하여 행정에 대한 통제가 중요하게 된다. 다른 한편으로 현재의 판례와 실무에서 발달한 위임명령의 심사기준에 따라 헌법재판소와 대법원에 사법심사권한이 배분된다. 중요한 것은 법률에서 사전에 하는 규율과 행정이 위임명령으로 담당할 규율을 어떻게 분배할 것인지 여부이다. 우리 헌법은 독일과 달리 법규개념을 상정하고 있지 않으며 대통령이 민주적 정당성을 가진다는 점을 고려할 때, 법률로서 미리 정해놓아야 할 사항에 대하여는 중요사항유보설의 관점이 여전히 가장 중요한 기준이 될 것이지만, 중요사항을 넘어서는 부분에 있어서는 입법자와 행정이 협력과 분업의 관점에서 선택하여야 할 사항이라고 할 것이다. 이러한 전제하에서 법률과 위임명령의 구별은 기능적, 조직적으로 누가 더 대상에 대한 규율을 잘 할 것인가의 관점에서 접근하여야 할 것이다. 결국, 위임명령에 관한 법리는 위헌심사를 통한 통제의 관점에서 협력적 규율을 통한 조종의 관점으로 발전되어야 하는 것이다.

영어초록

Nach dem Art. 75. Koreanisches Verfassungsgesetz wie dem Art. 80 Abs. 1 Satz 2 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland müssten der Präsident ermächtigt werden, Präsidentielle Verordnungen über Angelegenheiten, die durch das Gesetz im Umfang konkrete überlassen wurden, zu erlassen. Aus diesem Grunde hat das Koreanische Verfassungsgericht das Bestimmtheitsgebot und damit der sog. Vorhersehbarkeitsformel in seine Rechtsprechung eingeführt. Damit wurden viele Delegationsnormen, die verschiedene Sachbereichen betreffen, hinsichtlich der Vorhersehbarkeit der Ermächtigung, rigid überprüft und darum als verfassungswidrig beurteilt.
In diesem Zusammenhang kommt es zu die Entscheidung des koreanischen Verfassungsgerichts vom 30. 6. 2011, 2008heonba166, 2011heonba35. Dabei geht es darum, ob die Begriffsklausel, die die Verwaltung ermächtigt, eine Verordnung darüber zu geben, was die Sportanlage als eine Infrastruktur ist, hinreichend bestimmt ist. Weil Grundstücke der Beschwerdefuhrern für den privaten Golfplatz enteignet werden könnten, wurde die Ermächtigungsnorm als pauschalermächtigung und als unvereinbar mit der Verfassung erklärt. Trotz dieser strege Auffassung des Gerichts dürfe das Ergebnisse deren nicht als positive qualifiziert werden. Da Befugnisse zur Überprüfung der Verordnungen in die Verfassungsgericht und das Supremecourt eingeteilt werden, müsste die Grenze m. E. bei dieser Entscheidung überschritt werden.
In der rechtsvergleichende Hinsicht betrachtet diese Tendenz, die erforderliche Bestimmtheit sehr eng auslegt, ist überhaupt selten und sogar einzig. Die Koreanische Verfassung verlangt, nicht wie GG Deutschland, die Triade von Inhalt, Zweck und Ausmaß. Deswegen muss der Grad der Bestimmtheit der Ermächtigung nicht so hoch sein, dass schöpferische Handlungen der Verwaltung behindert werden. Der rechtssetzende Mitteln zwischen Gesetz und Verordnung sollte mit einem kooperativen und arbeitsteiligen Gesichtspunkt auswählt werden. Dabei spielt die Wesentlichkeitstheorie eine Rolle. Schließlich geht die Dogmatik der Verordnungen über, von Kontrolle zu Steuerung der Verwaltung.

참고자료

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