정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 소정의 음란 의 개념 등 (The Concept of Lewdness Prescribed on 「the former Act on Promotion of Information and Communications Network Utilization and Information Protection, etc.」(Distribution of Lewd Materials, etc.) - inclu)

서지정보

· 발행기관 : 사법발전재단
· 수록지 정보 : 사법 / 1권 / 5호 / 147 ~ 199페이지
· 저자명 : 박길성

초록

종래 대법원은 ‘음란성’이란 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 의미하는 것으로 정의하여왔다.
이에 대해서는, 다음과 같은 비판이 있어왔다. 즉, “공공의 성적 수치심ㆍ도의심 또는 건전한 성풍속이라고 하는 것은 空公式에 불과하며, 그 자체로서는 형법적 보호의 대상이 될 수 없다. 형법전은 성인의 도덕적 품격을 유지하고자 하는 개인 修身書가 아니다. 음란물 규제는 미성년자의 보호, 음란물에 접하지 않을 성인의 자유 등에 초점을 맞춰야 한다.”는 것이다.
한편, 독일, 미국, 스위스, 일본 등 외국에서는 음란성 개념을 축소ㆍ제한하는 경향이 뚜렷하였고, 우리나라에서도 성표현물에 대한 일반인들의 인식이 크게 변화하여 왔으며, 성표현물에 대해 사회 일반의 인식과 동떨어진 불합리한 기준에 의해 지나치게 강력한 규제를 할 경우 탈법을 조장하는 결과나 부작용이 더 심하게 발생할 수 있다는 우려가 있어 왔다.
그런데, 대법원은 최근 ‘음란성’의 의미와 관련하여 매우 의미 있는 판결을 선고하였다. 그 판결은 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결이다. 이 판결에서 대법원은 주된 쟁점 관련하여, 음란물에 관한 형사적 규제의 기본원칙을 다음과 같이 천명하였다. 즉, “형사법이 도덕이나 윤리 문제에 함부로 관여하는 것은 바람직하지 않고, 특히 개인의 사생활 영역에 속하는 내밀한 성적 문제에 개입하는 것은 필요 최소한의 범위 내로 제한함으로써 개인의 성적 자기결정권 또는 행복추구권이 부당하게 제한되지 않도록 해야 하고, 개인의 다양한 개성과 독창적인 가치 실현을 존중하는 오늘날 우리 사회에서의 음란물에 대한 규제 필요성은 사회의 성윤리나 성도덕의 보호라는 측면을 넘어서 미성년자 보호 또는 성인의 원하지 않는 음란물에 접하지 않을 자유의 측면을 더욱 중점적으로 고려하여야 한다.”는 것이다.
또한, 대법원은 다음과 같이 음란성의 의미와 그에 대한 평가방법을 좀 더 구체적으로 보완하였다. 즉, “구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 표현물을 전체적으로 관찰ㆍ평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중ㆍ보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손ㆍ왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로, 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적ㆍ예술적ㆍ사상적ㆍ과학적ㆍ의학적ㆍ교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻한다고 볼 것이고, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다.”는 것이다.
대법원은 이 판결에서 음란 개념 및 판단방법에 관하여 기본적으로는 종전의 그것을 유지하고 있는바, 대법원이 전원합의체판결을 통하여 음란 개념에 관한 종전 대법원판례를 폐기하고 종전과는 전혀 다른 완전히 새로운 개념을 적극적으로 정의하는 방식을 취하지 않았다는 점에서 다소 아쉬움이 없지는 아니하다. 그러나 대법원은 표현의 정도, 방법 및 내용에 관하여 종전의 음란 개념에 좀 더 엄격한 요소를 부가함으로써 음란 개념의 범위를 현저히 축소ㆍ제한하고 있을 뿐만 아니라 음란물에 대한 형사적 규제 최소한의 원칙을 천명함으로써 음란물에 대한 형사적 규제에 관하여 획기적 변화를 가져왔다. 이는 대법원이 위와 같은 비판 및 성표현물에 대한 일반인들의 인식 변화 및 외국의 음란물 규제 경향 등을 반영한 결과로 보인다. 이 점에서 이 판결은 커다란 의미를 갖는다.
대법원은 “성적 표현물을 정보통신망을 통하여 제공한 경우 그 시청환경 때문에 비디오물보다 엄격한 기준을 적용하여 그 음란 여부를 판단하여야 한다.“는 하급심 법원의 논리를 부정하였다. 이 부분은 연구대상판결에서 부차적인 쟁점 중 하나에 관한 것이다. 그러나 이는 하급심의 위와 같은 논리의 쟁점에 관한 대법원의 첫 판시라는 점에 의의가 있다.
대법원은 또한 다음과 같이 판시하였다. 즉, “음란이라는 개념을 종국적으로 판단하는 것은 물론 구체적인 표현물의 음란성 여부도 법원이 이를 판단하여야 한다. 영상물등급위원회(이하 ‘영등위’라 한다)의 등급분류는 법원의 음란성 판단에 참작사유가 될 수는 있겠지만, 영등위에서 18세 관람가로 등급분류 하였다는 사정만으로 그 영화나 비디오물 등의 음란성이 당연히 부정된다거나 영등위의 판단에 법원이 기속된다고 볼 수는 없다.”는 것이다. 이 부분 판시는 대법원의 종전 태도를 재확인한 것이다.

영어초록

1. In the past, the Supreme Court of Korea has defined the meaning of “lewdness” as “something violating sexual morality by arousing sexual desires of ordinary persons and harming the normal sense of sexual shame.”
2. The above defining has been under criticisms as the followings: “The public sense of sexual shame or sexual morality and desirable sexual norms are void formulae, so they themselves can't be the values protected by the criminal sanctions; The criminal code book is not a book for each individual person's discipline to maintain one's moral dignity; The restraint on lewd materials must mainly aim on addressing the needs for protection of minors, or the adults' freedom not to encounter lewd materials.”

Meanwhile, as a current trend, the courts of foreign countries such as Germany, America, Switzerland, etc., have interpreted the concept of lewdness narrowly in determining the cases and public's attitude toward lewd materials has drastically changed in Korea. There have been worries that excessive regulations on the lewd materials without any reasonable basis, far from the average social norms, may result in more violations and serious side effects.

Currently, the Supreme Court made a very important decision(2006Do3558 delivered on March 13, 2008) in terms of the definition of ‘lewdness’. In this decision, addressing main issues, the Court proclaimed a basic principle of criminal restraint on lewd materials as the followings ; “It is not desirable that the criminal code intervenes in morals or ethics; especially, the intervention in the intimate sexual matters belonging to privacy should be restricted to the minimum so that personal rights to self determination or pursuit of happiness are not unfairly restricted; and in the current society respecting diverse personalities and unique value realization, the restraint on lewd materials must mainly focus on addressing the needs for protection of minors, or the adult's freedom not to encounter lewd materials, rather than protecting sexual ethics or morals of the society.”
Also, the Supreme Court supplemented more specifically the definition of ‘lewdness’ and the standard in its determination as the followings: “The ‘lewdness’ under Article 65 (1) 2 of the former Act on Promotion of Information and Communications Network Utilization and Information Protection, etc. means something violating the sexual morals by arousing sexual desires of ordinary persons and harming the normal sense of sexual shame, which depicts or expresses sexual organs or acts indecently to the degree that it inflicts damage or distorts personal dignity or value of human beings who deserve respect or protection, beyond merely showing simple vulgarity or indecency, and it does not have any literary, artistic, ideological, scientific, medical or education values, but merely invokes sexual interests as a whole or predominantly does so in the light of social norms. Thus, the issue of determination shall be determined objectively and normatively in the light of sound social norms of the reasonable person in the current society, not by subjective intent of the producer of the expression.”
It is somewhat unsatisfactory in that the Supreme Court didn't abolish its precedents in defining the concept of lewdness through its full panel decision and didn't positively define a totally new concept of lewdness utterly different from the previous one. The Supreme Court seems to take the same position as the one of prior case laws, using the same definition and the same standard in its determination as a whole. However, in applying the concept in its determination, the Court remarkably restricted the scope of the concept of lewdness by adding some more strict factors in terms of the degree, way and contents of the expression to the previous concept of lewdness. In addition, the Court proclaimed that regulations on lewd materials by criminal sanctions should be restrained to the minimum. By doing that, the Court brought an epochal change in establishing a judicial standard dealing with regulations on lewd materials by criminal sanctions. In making this decision, the Supreme Court acknowledged the changes in the public's attitude toward the lewd materials and the current trend of the court decisions from the other countries as well as the critics mentioned above and took these into consideration in determining the case.
The Court didn't affirm the reasoning of the court below that lewdness should be determined by applying more strict criteria which take into consideration a viewer's environment where sexual materials are offered on the information and communication network unlike videos. While this part of the decision was not the main issue, it is meaningful since this is the Supreme Court's first decision about the issue.
The Court also held as the followings; “The court of law should be the entity to determine ultimately the meaning of ‘lewdness’ as well as whether a certain expression is lewd or not. The ratings category of the Korea Media Rating Board can be considered where the court below determines the issue of lewdness; however, it neither means that lewdness of movies or videos is automatically denied just because the Korea Media Rating Board rated them as suitable for persons of 18 years old and above, nor its rating is binding upon the decision of the court of law.” This is likely to be a reaffirmation of the prior standpoint of the Court regarding the issue.

참고자료

· 없음