거부처분 이후에 변경된 법령에 따른 지방자치단체장의 재거부처분의 적법성 - 서울고등법원 2010. 6. 29 선고 2009누35575 판결상의 사안을 중심으로 - (The Legality of the Second-Time Permit Denial Made by the Head of a Locality Based on a Changed Statute)

서지정보

· 발행기관 : 한국지방자치법학회
· 수록지 정보 : 지방자치법연구 / 10권 / 4호 / 177 ~ 202페이지
· 저자명 : 손종학

초록

주민 선거를 통한 지방자치단체장의 선출제도가 지방자치의 발전에 많은 기여를 하여 온 반면에 많은 문제점을 야기한 것도 숨길 수 없는 사실이다. 그 병폐중의 하나가 바로 법치행정의 원칙을 벗어나 지역민의 이기적 여론에 따라 법령상 아무런 근거가 없음에도 일단 인·허가 신청을 거부하는 처분을 하고 그 후 행정소송 등을 통하여 당사자가 구제를 받게 하여 모든 책임을 법원과 신청인에게 떠넘기는 무사안일한 행정이라고 볼 수 있다. 특히 거부처분의 경우 비록 법원에 의하여 당해 거부처분이 위법함을 인정받아도 행정청이 다시 처분을 하지 않는 한 소송의 실효를 얻기가 쉽지 않다. 이러한 상황에서 종전처럼 행정청이 다시 하는 처분을 새로운 처분으로 보아 재처분시의 법령을 적용할 수 있다고 보는 것은 위와 같은 폐단을 법적으로 용인하여 주고, 신청인을 권리구제의 사각지대로 위치시키는 결과를 초래한다.
이러한 문제에 대하여 종래에는 주로 취소소송에서의 위법성 판단기준시점에 관한 논의를 통하여 해결하려는 경향을 보여 왔지만 여전히 문제점을 안고 있다는 한계를 벗어날 수 없다. 이의 해결점은 행정청의 위법한 처분에 의하여 신청인이 당연히 받았어야 할 수익행위를 받지 못하게 된 것으로 사정변경 등에 대한 위험부담은 신청인이 아닌 행정청이 지어야 한다는 기본 전제하에 출발하여야 하며, 그것은 거부처분취소판결 확정 후 행정청이 하는 재처분을 당연히 ‘새로운 처분’으로 보는 종래의 통설적 견해에 대한 재검토로부터 시작되어야 한다. 행정소송법 제30조제2항의 규정 내용과 입법취지, 거부처분취소소송에서의 인용판결의 특성 등을 종합하여 보면 행정청의 재처분은 ‘새로운 처분’이 아니라 ‘행정청이 당시의 법령에 따라 의당 하였어야 할 처분’으로 해석하는 것이 올바른 해석이라고 볼 수 있으며, 재처분을 이렇게 해석할 경우 재처분시에 적용할 법령은 당연히 재처분시가 아닌 원래의 거부처분시로 볼 수 있고, 그렇게 되면 법령의 변동이라는 극히 우연한 사정변경에 관계없이 당사자의 권리를 구제하여 주고 사법부 판결의 결론도 유지시킬 수 있다.

영어초록

It is difficult to deny that an election system of the head of a local government by residents’ voting has contributed enormously to the settlement and development of a local self-governing system. On the other hand, it is also true that the system has caused many problems. One of those problems is a tendency to disregard the rule of law based on the selfish public opinion and pressure of local residents. For example, the head of a locality often refuses to issue a permit without any legal bases, and then shifts all the responsibilities to the courts by making the permit applicant challenge the permit denial through administrative litigation. Especially in the case of a permit denial, it is not easy to produce the actual effect of a court’s reversal unless the administrator issues a permit, although a reviewing court finds the permit denial illegal. Therefore, the head of a locality falls into temptation to make a permit denial based on another reason. If there is a new legal basis to refuse to issue a permit, he or she often refuses to issue a permit again. The permit applicant then has to go to the court again. Additional time and cost is thereby created in this manner. Certainly, the Supreme Court’s opinion that the administrator can make a decision afresh despite a court reversal would likely aggravate the situation described above. Many scholars and lawyers have tried to solve this kind of problem by framing it as an issue of the timing of illegality in administrative litigation, but there has been no clear-cut solution so far.
The alternative solution should be based on a sense of justice: the administrator, the head of a locality, not the permit applicant, should be to blame, because it is he or she that first illegally refused to issue a permit. The permit applicant has no responsibility for the illegality and the changed situation before and after the court’s ruling. The starting point is to re-examine the Court’s opinion that the administrator can make a decision afresh based on a new law despite a court reversal. Such opinion conflicts with the phrase of Administrative Litigation Law Section 30(2), its legislative intent, and the characteristics of a court’s reversal ruling in litigating a permit denial. Thus, it should be revised in a way that the administrator is not allowed to review a second permit application afresh. This solution enhances the rule of law by remedying the unfortunate petitioner and punishing the unruly head of a local government.

참고자료

· 없음