형법 제347조 기망행위의 태양에 관한 소고 (The Critical Analysis on the Shape of Fraud on Article 347.)

서지정보

· 발행기관 : 한국법학회
· 수록지 정보 : 법학연구 / 34호 / 367 ~ 386페이지
· 저자명 : 이세화

초록

사기죄의 구성요건적 행위는 상대방을 기망하여 착오를 일으키게 하고, 그 착오로 하여금 상대방이 처분행위를 하도록 하는 것으로서, 그 핵심은 기망행위이다. 학설은 이러한 기망행위를 ‘작위에 의한 기망행위’라 하여 다시 명시적 기망행위와 묵시적 기망행위로 나누고, ‘부작위에 의한 기망행위’와 구별한다. 부작위에 의한 기망행위를 인정하자면 보증인의 의무가 있어야 하고, 부작위가 작위와 동일한 가치를 가지는 것으로 평가되어야 한다. 여기서 보증인의 의무란 특정내용을 설명해야 하는 고지의무(작위의무)를 의미하고, 이러한 고지의무는 신의성실의 원칙에 근거해서 인정된다는 것이 학설과 판례의 입장이다. 그러나 일반적 학설이 설명하고 있는 ‘부작위에 의한 기망행위’는 다음의 이유로 인해 인정하기 어렵다. 첫째, 기존 견해가 설명하는 ‘부작위에 의한 기망행위’란 보증의무 있는 자가 알고도 방치하는 것인데, 사기죄에서의 기망행위란 진실한 사실을 은폐하는 행위이고, 이는 일반적으로 작위로 평가되어야 한다. 특히 착오상태를 벗어나지 못하게 하거나 착오상태를 유지하도록 하는 것은 적어도 묵시적 행위, 즉 적극적 작위에 의해서만 일어날 수 있다. 둘째, 기존 견해가 설명하는 ‘부작위에 의한 기망행위상황’이란 것은 서로의 관념에 일정한 작용을 가하는 상황이 아니다. 그렇다면 이러한 경우 실질설에서 제시하는 보증의무 발생근거로서의 특별한 신뢰관계는 인정되지 않는다. 셋째, 부작위에 의한 기망행위의 전제인 보증의무 발생근거로서의 신의성실은 범위를 한정짓기 어려워 보증의무 발생근거의 확대를 초래한다. 넷째, 기존 견해에 의하면 부작위와 착오간의 인과관계라는 것은 보증의무의 이행이 있었더라면 착오에 빠지지 않았을 것이라고 판단되는 경우에 인정되는데, 부작위에 의한 기망행위란 상대방이 이미 착오에 빠져 있을 것을 전제로 하므로 위와 같은 인과관계 등식이 성립하지 않는다. 다섯째, 기존 견해는 부작위에 의한 기망행위 및 사기죄를 인정하고 있으면서도 구체적이고 타당한 예를 제시하지 못한다. 따라서 ‘작위에 의한 기망행위’의 개념에 상응하는 ‘부작위에 의한 기망행위’란 인정하기 어렵다.

영어초록

The fraud crime requires the behavior of deceit. The deceit is the action that makes the man fall into an error by a false statement. The explicit deceit is performed by the statement and the document, if the deceit is the aggressive expression though it is performed by the gesture, that's the explicit deceit.
On the other hand, if it is the passive expression though it is performed by the statement, that's the implied deceit. As the common notion has distinguished explicit deceit from implied deceit in the fraud through commission, there are no interests in such a distinction. So it is desirable to accept the single conception of the fraud through commission. The distinction between the implied deceit and the fraud through omission is the difference of passivity. The fraud through omission is the perfect-zero, but the implied deceit is the nonexistence with the description value. But the fraud through omission of the common notion is not existed. Because first, the fraud through omission of the common notion is the negligence of guarantor, but the deceit of fraud must be regarded as commission. Second, the situations of fraud through omission of common notion are not the situations which affect each other.
Therefore, the special-trust-relations cannot be approved. The third, the precedents is reasoning the guarantor-status and notification obligation from the principle of the faith and trust. But the principle is very ambiguous, so it may injury the clearance of the criminal law. The fourth, the casual relationship in the fraud through omission of the common notion is not acceptable because the fraud through omission of the common notion requires the premise that the victim is drowned in the errors already. The fifth, although the precedents and the common notion have accepted the possibility of the fraud through omission generally, the fraud through omission in the precedents can be included in the conception of the fraud through commission without an exception. Also the examples of the fraud through omission in the common notion can be recognized as a fraud of commission or asked to the civil law or malfeasance in office. In other words, the fraud of omission cannot be proved in practice. Consequently, the possibility of the fraud through omission must be denied.

참고자료

· 없음