[헌법논증이론-방송통신대-26-1학기-중간과제물] 다음 각각의 질문 모두에 답하시오. (교과서와 강의에서 설명된 것을 서술하고 사안에 적용하여 논하는 내용으로 작성할 것. 그 이외의 세간(世間)의 일반적인 주장을 섞어 넣거나 독창적인 개념 이해에 따른 서술을 하지 말 것.) [분량 A4 3~4쪽] (문제당 배점 각 15점. 따라서 두 문제 모두에 대하여 답

소개

과목명 : 헌법논증이론
레포트 주제 :
다음 각각의 질문 모두에 답하시오. (교과서와 강의에서 설명된 것을 서술하고 사안에 적용하여 논하는 내용으로 작성할 것. 그 이외의 세간(世間)의 일반적인 주장을 섞어 넣거나 독창적인 개념 이해에 따른 서술을 하지 말 것.) [분량 A4 3~4쪽] (문제당 배점 각 15점. 따라서 두 문제 모두에 대하여 답안을 작성하여야 함. 한 문제에 대한 답안만 쓰면 그 누락만으로 15점 자동 감점이 이루어짐.)

1. 검사가 참고인 조사를 하면서 법원에서 참고인의 신체를 압수·수색의 대상으로 기재한 영장에 기하여 참고인의 신체에 대한 압수·수색을 집행했다. 그런데 휴대전화 등 압수 대상물이 발견되지 않자, 검사는 당시 조사에 입회한 참고인의 변호인 2명에 대해서도 압수·수색을 하겠다고 고지했다. 하지만 당시 검사가 제시한 영장에 참고인의 변호인들은 압수·수색 대상자로 기재되어 있지 않았다. 이에 대하여 변호인이 영장 없는 압수·수색이라고 이의를 제기하자, 검사는 형사소송법 제109조 제2항(피고인 아닌 자에 대한 수색 규정)을 근거로 변호인에 대한 압수·수색도 가능하다고 주장했다. 위 조항은 “피고인 아닌 자의 신체, 물건, 주거 기타 장소에 관하여는 압수할 물건이 있음을 인정할 수 있는 경우에 한하여 수색할 수 있다”고 규정하고 있다. 즉 검사는 형사소송법 제109조 제2항 조문 문언은, 압수할 물건이 있음을 인정할 수 있는 경우라면 피고인 아닌 자의 신체를 수색할 수 있다고 표현되어 있으므로, 자신들의 압수·수색은 법에 따른 것이라고 주장한 것이다. (1) 문장과 명제의 정의를 각각 제시하고, (2) 그 차이를 밝히고, (3) 어느 한 법률조문이 표현하는 법명제가 정해지는 체계를 서술하면서 검사의 주장이 왜 틀렸는지 논하라. (제3강 참조)

2. 매우 늦은 밤 길거리를 걸어가는 사람을 폭행하고 금품을 빼앗는 범죄가 극성을 부리기 시작하였다. 이에 그러한 범죄를 막기 위하여 국회는 자정부터 새벽 4시까지 업무상 필요하여 미리 또는 즉시 국가의 허가를 받은 경우 이외에는 통행을 금지하는 법률을 제정하였다. 이 조문이 신체의 자유와 행복추구권을 침해한다는 헌법소원심판이 청구되었다. 그러자 헌법재판소의 재판관 A는 합헌 의견을 쓰면서 그 이유로 피해최소성 검토 부분에서 ‘24시간이나 되는 하루 중 8시간도 6시간도 아닌 단지 4시간에 불과한 단시간 동안만 통행을 금지하고 있고, 또 전면적·일률적 금지가 아니라 업무상 필요한 경우에는 미리뿐만 아니라 즉시 허가를 받아 통행할 길도 열어두고 있으므로 피해의 최소성 원칙에 위반되지 아니한다’고 서술하였다. (1) 주제의 식별이 무엇인지 (2) 주제의 고정이 무엇인지 서술하고, (3) 피해최소성 심사의 주제가 무엇인지를 밝히면서 (4) 이 가상적 사안에서 재판관 A의 의견이 논증으로서 잘못된 이유를 피해최소성 심사의 주제가 전혀 다른 것으로 바뀐 지점을 짚으면서 논하라. (제1강 참조)

목차

[문제 01] 검사가 참고인 조사를 하면서 법원에서 참고인의 신체를 압수·수색의 대상으로 기재한 영장에 기하여 참고인의 신체에 대한 압수·수색을 집행했다. 그런데 휴대전화 등 압수 대상물이 발견되지 않자, 검사는 당시 조사에 입회한 참고인의 변호인 2명에 대해서도 압수·수색을 하겠다고 고지했다. 하지만 당시 검사가 제시한 영장에 참고인의 변호인들은 압수·수색 대상자로 기재되어 있지 않았다. 이에 대하여 변호인이 영장 없는 압수·수색이라고 이의를 제기하자, 검사는 형사소송법 제109조 제2항(피고인 아닌 자에 대한 수색 규정)을 근거로 변호인에 대한 압수·수색도 가능하다고 주장했다. 위 조항은 “피고인 아닌 자의 신체, 물건, 주거 기타 장소에 관하여는 압수할 물건이 있음을 인정할 수 있는 경우에 한하여 수색할 수 있다”고 규정하고 있다. 즉 검사는 형사소송법 제109조 제2항 조문 문언은, 압수할 물건이 있음을 인정할 수 있는 경우라면 피고인 아닌 자의 신체를 수색할 수 있다고 표현되어 있으므로, 자신들의 압수·수색은 법에 따른 것이라고 주장한 것이다. (1) 문장과 명제의 정의를 각각 제시하고, (2) 그 차이를 밝히고, (3) 어느 한 법률조문이 표현하는 법명제가 정해지는 체계를 서술하면서 검사의 주장이 왜 틀렸는지 논하라. (제3강 참조)
1. 문장과 명제의 정의
2. 문장과 명제의 차이
3. 검사의 주장에 대한 타당성 논의

[문제 02] 매우 늦은 밤 길거리를 걸어가는 사람을 폭행하고 금품을 빼앗는 범죄가 극성을 부리기 시작하였다. 이에 그러한 범죄를 막기 위하여 국회는 자정부터 새벽 4시까지 업무상 필요하여 미리 또는 즉시 국가의 허가를 받은 경우 이외에는 통행을 금지하는 법률을 제정하였다. 이 조문이 신체의 자유와 행복추구권을 침해한다는 헌법소원심판이 청구되었다. 그러자 헌법재판소의 재판관 A는 합헌 의견을 쓰면서 그 이유로 피해최소성 검토 부분에서 ‘24시간이나 되는 하루 중 8시간도 6시간도 아닌 단지 4시간에 불과한 단시간 동안만 통행을 금지하고 있고, 또 전면적·일률적 금지가 아니라 업무상 필요한 경우에는 미리뿐만 아니라 즉시 허가를 받아 통행할 길도 열어두고 있으므로 피해의 최소성 원칙에 위반되지 아니한다’고 서술하였다. (1) 주제의 식별이 무엇인지 (2) 주제의 고정이 무엇인지 서술하고, (3) 피해최소성 심사의 주제가 무엇인지를 밝히면서 (4) 이 가상적 사안에서 재판관 A의 의견이 논증으로서 잘못된 이유를 피해최소성 심사의 주제가 전혀 다른 것으로 바뀐 지점을 짚으면서 논하라. (제1강 참조)
1. 주제의 식별
2. 주제의 고정
3. 피해최소성 심사의 주제
4. 재판관 A의 의견 오류의 근거-피해 최소성 심사의 주제 변경 지점을 중심

[참고문헌]

본문내용

(1) 문장의 정의
문장은 일정한 의미를 전달하기 위해 언어적으로 구성된 표현 단위를 의미한다. 즉, 인간이 사고나 감정, 사실 등을 전달하기 위해 사용하는 언어적 형식 그 자체를 말한다. 문장은 반드시 참이나 거짓을 판별할 수 있는 내용만을 포함하는 것은 아니며, 질문, 명령, 감탄 등 다양한 형태를 포함할 수 있다.

예를 들어 “문을 닫아라”, “오늘 날씨가 좋다”, “너는 어디에 가니?”와 같은 표현은 모두 문장이지만, 이 중에서 참이나 거짓으로 판단할 수 있는 것은 일부에 불과하다. 따라서 문장은 의미 전달의 수단이라는 점에서 매우 넓은 개념이며, 논리적 판단의 대상이 되지 않는 경우도 포함한다.

특히 법률 문장 역시 이러한 문장의 범주에 속한다. 법조문은 일정한 규범을 언어로 표현한 것이지만, 그 자체는 단순한 문장의 형태를 가지며, 이를 그대로 해석한다고 해서 곧바로 법적 의미가 완성되는 것은 아니다. 이 점에서 문장은 의미를 담는 ‘형식’이라는 점이 강조된다.

(2) 명제의 정의
명제는 참이나 거짓을 판별할 수 있는 의미 내용을 가진 언어적 표현을 의미한다. 즉, 단순한 문장 중에서도 객관적으로 진위 여부를 판단할 수 있는 내용을 담고 있는 경우에만 명제라고 부른다.

예를 들어 “오늘은 비가 온다”라는 문장은 실제 날씨 상태에 따라 참 또는 거짓으로 판단할 수 있기 때문에 명제에 해당한다. 반면 “문을 닫아라”와 같은 명령문은 참·거짓의 판단이 불가능하므로 명제가 아니다.

법학에서 말하는 법명제는 이러한 명제 개념을 바탕으로, 일정한 조건과 그에 따른 법적 효과를 포함하는 규범적 의미를 지닌다. 즉, “어떤 요건이 충족되면 어떤 법적 효과가 발생한다”는 형태로 정리되는 것이 법명제이다. 따라서 법조문에 담긴 의미는 단순한 문장 수준을 넘어서, 해석을 통해 명제 형태로 재구성되어야 비로소 법적 의미를 가지게 된다.

참고자료

· 이민열, 김도균. (2021). 헌법논증이론. 한국방송통신대학교 출판문화원.