행정법 재량행위

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최초 등록일
2016.10.27
최종 저작일
2015.10
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목차

Ⅰ. 재량행위의 의의

Ⅱ. 재량행위론
1. 기속재량 · 공익재량 구별론
2. 요건재량론
3. 효과재량설

Ⅲ. 재량하자론
1. 무하자재량행사청구권
2. 재량권 0으로의 수축이론
3. 행정개입청구권

Ⅳ. 효과재량설에 대한 검토

본문내용

행정행위는 크게 기속행위와 재량행위가 있다. 여기서 기속행위라 함은 행정청이 다만 그 법률을 기계적으로 적용함에 그치는 경우의 당해 행위를 말하며 재량행위라 함은 법률이 행정청에 그 요건의 판단 또는 효과의 결정에 있어 일정한 독자적 판단권을 인정하고 있는 경우의 당해 행위를 말한다. 행정법은 이에 대해 재량을 축소하고 재량행위를 행정소송의 대상으로 끌고 와 사법심사를 확대시키는 방향으로 발전하였다.

<중 략>

이 이론은 전통적 학설로서 재량을 범주화(category)시켜 기속과 공익으로 구별하였다. 그 중 기속재량은 법에 구속되는 정도가 높은 것으로서 사법심사의 대상이 되는 것을 의미하고 ‘무엇이 法인가?’에 관한 재량을 의미한다. 반면 공익재량은 재량 중에서 기속재량을 제외한 나머지 부분을 일컬으며 사법심사의 대상이 되지 않는다. 또한 ‘무엇이 공익(합목적성)인가?’에 관한 재량이라고도 할 수 있다. 이 학설의 장점은 최초의 재량이론이라는 점에서 의의가 있다. 특히 재량에 대한 사법심사가 가능케 하였고 그 명칭을 ‘기속’이라 한 것이다. 그러나 재량의 속성과 특성을 무시한 채 단순히 기계적으로 재량을 분류했다는 점에서 문제가 있다.

<중 략>

[1단계] 요건에 불확정개념이 있을 때 이를 재량이라고 한다. 즉 요건에 불확정 개념이 존재한다면 그 해석판단에 재량을 부여한다는 것이다. 이를 반대해석하면 확정개념은 재량이 아닌 기속행위라 할 것이다. [2단계] 위에서 본 불확정 개념은 크게 중간목적과 종국목적으로 나뉜다. 중간목적이라 함은 행정 영역에서의 공익으로서 각 영역간의 호환이 불가능하며 ‘기속’에 해당한다. 한편 종국목적이라 함은 공익을 의미하며 ‘재량’에 해당한다. 그리고 오늘 날에는 권한의 분산이 이루어 지는 방향 즉, 종국목적에서 중간목적화되어 가고 있으며 권한이 분산될수록 법에 의한 구속의 정도가 높아지게 된다. 이 학설에 따르게 되면 문제점은 바로 재량에 관한 이론이면서 재량의 존재 자체를 부정하게 되는 귀결을 가져온다는 점이다.

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