영업양도인의 경업금지의무에 관한 상법 제41조의 문제점 및 개정 필요성 - 대법원 2022. 11. 30. 선고 2021다227629 판결의 평석을 겸하여 - (Problems with Article 41 of the Commercial Code on the Non-Compete Obligation of Business Transferors and the Need for Revision)

서지정보

· 발행기관 : 한국재산법학회
· 수록지 정보 : 재산법연구 / 41권 / 2호 / 249 ~ 281페이지
· 저자명 : 김은아

초록

영업양도란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산인 영업재산을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 채권계약을 말한다. 영업양도의 효과로서 양도인이 부담하는 상법 제41조의 경업금지의무가 무엇이며, 어느 정도 범위까지 인정되어야 하는 것인지 종래부터 문제되어 왔다. 이에 관하여 영업양도에 관한 최근 대법원 판결(이하 2022년 대법원 판결이라 함)이 판시되었다. 이 판결은 영업양도인에 관한 경업금지규정(상법 제41조)의 해석에 관한 것으로, 영업양도인의 경업금지의무라는 부작 위채무가 양수인의 채권으로 취급되어 양수인 사이에 전전 이전될 수 있다고 한 판결이다. 상법상 제41조의 연혁과 법적성질을 살펴본 결과 이는 영업양도계약의 실효성 확보를 위하여 상법상 특별히 규정된 법정의무라는 것을 알 수 있었다. 이 의무는 일본법의 영향을 받은 것으로, 독일이나 프랑스에서는 상법상 명문화된 것은 아니었으나 영업양도계약에서 이를 정하는 것이 보통이고, 그렇지 않더라도 계약상의 부수적 주의의무로서 인정되는 것이었다. 2022년 대법원 판결과 같이 현행법상으로는 영업양도의 실효성 확보를 위한 법정의무로서의 상법 제41조의 해석상 영업양도인의 경업금지의무는 전전 영업양도인에까지도 미친다고 해석할 수 있다. 영업양도의 양도인이 경업금지의무를 위반하였을 때 양수인은 이에 대하여 양도인의 비용으로 그 위반상태를 해소하고 장래의 적당한 처분을 법원에 청구할 수 있으므로, 양도인을 대상으로 경업금지청구권을 행사할 수 있고(민법 제389조 제3항), 이러한 경업금지청구권이 새로운 영업양도계약상의 영업재산에 편입될 수 있는 것이다. 다만, 위 대법원 판결에서 영업양도계약에서 경업금지청구권의 양도를 제한하는 등의 특별한 사정이 없다면 위와 같이 양도된 영업이 다시 동일성을 유지한 채 전전양도될 때 영업양수인의 경업금지청구권은 영업재산의 일부로서 영업과 함께 그 뒤의 영업양수인에게 전전양도되고, 그에 수반하여 지명채권인 경업금지청구권의 양도에 관한 통지권한도 전전 이전된다는 점은 재고를 요한다. 채무자에 대한 지명채권양도의 대항요건이 필요한 이유는 채무자가 모르는 사이에 채권이 양도될 때 양도인의 통지 또는 채무자의 승낙이라는 대항요건을 갖추게 됨으로써 채무자의 이중변제의 위험을 막을 필요가 있기 때문이나, 영업양도인, 즉 채무자의 부작위의무의 이행방법은 작위하지 않는 것으로 그것이 직접 거래당사자인 영업양도인에 대한 것이든 전전 영업양수인에 대한 것 이든 이행이 가능하므로, 채무자에 대한 대항요건에 한한 한 굳이 대항요건을 갖출 필요 가 없다. 따라서 양도인의 경업금지의무에 기초한 양수인의 경업금지청구권은 제1양도인 이 채무자인 양도인에게 별도의 지명채권의 대항요건을 갖추지 않더라도 이전될 수 있는 채권이라고 보아야 한다. 즉, 이 경우에 영업양도인에 대한 지명채권양도의 대항요건 구비는 불필요한 것이고, 이러한 점에서 지명채권양도의 대항요건이 필요하다는 것을 전제로 그 권한을 양수인에게 이전하였다고 본 이 2022년 대법원 판결의 태도는 논리적 전개 면에서 타당하지 아니하다. 그러나 2022년 대법원 판결과 독일과 프랑스법의 태도를 검토한 결과, 영업양도계약상의 실효성을 보장하기 위한다는 명목으로 다른 나라에 비하여 영업양도인에게 과도한 부담을 지우고 있음을 알 수 있었다. 독일이나 프랑스에서는 우리법이나 일본법과 달리 법에서 그 기간을 제한하지 않고 계약으로 따로 정할 뿐이며, 이를 정하지 않더라도 영업양도인은 부수적 주의의무로서의 단기의 경업금지의무를 부담하고 있다. 또한 독일이나 프랑스에서는 별도의 장소적 제한 규정도 두고 있지 않다. 우리나라 역시 인구밀도가 높은 대도시에 상권이 발달하여 있고, 자유경쟁에 가까운 양상을 보이며, 교통망과 물류가 발달한 시장 환경을 가지고 있으므로, 우리나라에서도 경업금지 기간을 단축하고 장소적 제한을 완화할 필요가 있다. 이에 의하여 시간적으로는 양도인의 경업금지의무 기간을 종래 약정이 없는 경우에는 10년으로 하는 것(동조 제1항)을 약정이 없는 경우에 5년으로 단축할 필요가 있다. 또한 별도의 약정이 있는 경우에는 최장 20년간 의무를 지울 수 있는 것으로 한 것(동조 제2항)을 전항과의 균형상 10년의 기간으로 단축하는 것이 바람직하고, 장소적으로는 기존에 영업양도인이 동일한 특별시․광역시․시․군과 인접 특별시․광 역시․시․군 내에서 경업금지하여야 한다고 규정하던 것을 동일한 시․군․구 내로 지 역적 범위를 축소하거나, 반경 5～10km 내 등의 거리 제한을 두는 방향으로 개정하는 것이 바람직하다.

영어초록

A business transfer is a contract of sale that transfers business property, which is the functional property of an entity organized as an organic unit with a specific business purpose, as a unit while maintaining its identity. The issue of whether and to what extent the non-compete obligation of Article 41 of the Commercial Code should be recognized as an effect of the transfer of a business has long been debated.Recently, a Supreme Court ruling addressed this issue. The ruling directly interpreted the non-compete provision in Article 41 of the Commercial Code. This provision states that the non-compete obligation of a business transferor is treated as the claim of the transferee. It can be transferred between the transferee and the transferor.An examination of the history and legal nature of Article 41 of the Commercial Code reveals that the non-compete obligation of a business transferor is a statutory obligation specifically stipulated in the Commercial Code to ensure the validity of a business transfer agreement. This obligation was confirmed to be influenced by Japanese law, which is not specified in the Commercial Code in Germany or France, but is recognised as a duty of care incidental to the transfer agreement. Consequently, the period of application of the non-compete obligation of the business transferor is interpreted as shorter in Germany and France than in Korea and Japan. Additionally, there is no separate geographical restriction in those countries. Therefore, it is necessary to shorten the non-compete period and relax the geographical restriction in Korea's market environment. This environment is characterized by densely populated metropolitan areas, free competition, and developed transportation and logistics.In addition, according to the interpretation of Article 41 of the Commercial Code as a statutory obligation to ensure the effectiveness of the business transfer, the business transferor also bears non-competitive obligations to the transferee of the transferee, and if the business transferor violates the non-compete obligation, business transferees may request the court to remedy the violation at the expense of the transferor and to make appropriate disposition in the future. It is reasonable that a non-compete claim can be exercised against the seller (Civil code article 389(3)) and that the non-compete claim can be incorporated into the business property in the new business transfer agreement. However, the Supreme Court ruled that if there are no special circumstances such as restricting the transfer of non-compete claims in the new business transfer agreement, it is reasonable to assume that when the transferred business is transferred again, the non-compete claim of the business transferee is transferred to the subsequent business transferee as part of the business property along with the business, and the right to notify the transfer of the non-compete claim, is also transferred, The reason why the assignor's notice or the debtor's consent against the debtor is necessary is that when the claims is transferred without the debtor's knowledge, it is necessary to prevent the risk of double recovery by the debtor.Since the method of enforcement of the obligation of the business transferor, i.e. the debtor, to perform the obligation of the debtor's omission is not operative and can be enforced whether it is against the direct counterparty or the debtor, it is not necessary to give notice or consent to the debtor, so the transferee's non-compete claim based on the non-compete obligation of the transferor should be regarded as claims that can be transferred even if the first transferee does not give notice or consent to the debtor. In other words, in this case, it is not necessary to give notice or consent of the transfer of the claim to the business transferee, and in this respect, the Supreme Court in the 2022 judgement, which assumes that notice or consent of the assignment of claims is necessary, and considers that the ability to give notice has been transferred to the new business transferee, is not reasonable.

참고자료

· 없음