위약금 약정의 체계적 재정립을 위한 시론 (Eine Untersuchung über den neuen Aufbau der Struktur von Vertragsstrafen)

서지정보

· 발행기관 : 충남대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 법학연구 / 21권 / 2호 / 95 ~ 132페이지
· 저자명 : 허명국

초록

우리 민법은 위약금에 관한 정의규정은 두고 있지 않으며 제398조에서 손해배상액의 예정에 관하여 규율하면서 제4항에 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다는 규정만을 두고 있을 뿐이어서 위약금의 정의와 그 규율은 온전히 학설과 판례에 맡겨져 있다고 할 것이다. 통설과 판례는 위약금이란 채무불이행의 경우에 채무자가 채권자에게 지급할 것을 약속한 금전이라고 정의하고, 그 규율에 관하여는 위약금의 목적은 위약행위에 대한 벌과 손해배상액의 예정으로 파악한 후 위약금의 목적이 어디에 있는가에 따라서 그 규율이 정해진다고 한다. 그런데 제398조 제4항이 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다고 규정하고 있으므로 위약벌의 목적으로 위약금을 약정한 당사자는 반증을 들어야만 이 추정을 깨뜨릴 수 있다고 한다. 결국 위약금은 원칙적으로 손해배상액의 예정이며 이에 관한 규정이 적용되지만 예외적으로 당사자가 반증을 들어 위약벌임을 입증하면 손해배상액의 예정에 관한 제398조가 적용되지 않고 이 경우에는 당사자의 약정에 따라 규율할 수밖에 없다고 한다.
위약금의 본질을 상대방의 장래의 특정한 작위 또는 부작위라는 행위의 조정을 목적으로 하는 급부의 약정으로 이해한다면 그 장래의 행위가 급부의무로서 반드시 해야하는 바가 되는가 아닌가는 큰 의미가 없다고 생각된다. 따라서 채무불이행의 경우에 대해서만 위약금 약정이 가능한 것으로 이해하고 있는 통설 및 판례는 위약금의 의미를 지나치게 좁게 이해하고 있다. 뿐만 아니라 손해배상액의 예정은 채무불이행의 경우에 발생하는 손해배상의 액수를 미리 정하여 채권자의 입증의 곤란을 덜고 당사자간의 분쟁을 예방하는 데 목적이 있는 제도이고 위약금은 채무불이행 따른 손해배상청구권의 발생 여부와는 관계없이 약속의 위반이 있는 경우에 독립한 청구권의 근거를 이루는 것으로서 그 본질이 다른 제도임에도 불구하고 위약금이라는 상위개념에 포섭되는 위약금의 하나의 유형으로서 파악하고 있다는 점에서 문제점이 있다.
위약금은 손해배상액의 예정과 위약벌을 포괄하기에 적절한 상위개념이 아닐 뿐만 아니라 위약벌이라는 개념은 오해의 소지가 있는 것으로 이를 사용하지 않는 것이 타당할 것이다. 따라서 위약금과 손해배상액의 예정의 두 가지의 제도를 대립시켜 이해하는 것이 타당하다고 생각된다. 어떠한 경우에도 위약금청구권이 발생하기 위해서는 약속위반자의 귀책사유가 필요하다고 하여야 할 것이고, 채무불이행에 따른 손해배상청구권과 위약금청구권을 중첩적으로 행사할 수 없다고 하여야 할 것이다. 그리고 손해배상액의 예정과의 채무자 보호필요성의 평가모순을 방지하기 위하여 종속적 위약금의 경우에도 채무자의 보호를 위하여 위약금의 감액이 가능하다고 하여야 할 것이다.

영어초록

Das Rechtsinstitut der Vertragsstrafe wird begründet, wenn jemand eine Strafe für den Fall verspricht, daß er eine Handlung vornimmt oder unterläßt. Die Handlung oder das Unterlassen kann entweder eine Leistungspflicht oder ein reines Versprechen darstellen. Das erste nennt man das unselbständige und das zweite das selbständige Vertrgsstrafversprechen. Die Vertragsstrafe umfasst die beide Typen. Die herrschende Lehre und Rechtssprechung verwenden den Begriff Vertragsstrafe nur in Bezug auf eine Leistungspflicht und sie kennen das Bedürfnis des Begriffs von selbständigen Vertragsstrafen nicht. Sie sind aber nicht zu folgen.
Die Vertragsstrafe stellt sich als aufschiebend beingtes Leistungsversprechen dar. Diese Aussage spricht aber nicht viel über das Wesen der Vertaragsstrafe. Das Wesen der Vertagragsstrafe kann man also dadurch erblicken, die Funktionen der Vertragsstrafe zu untersuchen. Mit dem Vertragstrafeversprechen beabsichtigt der Gläubiger die Steuerung eines zukünftigen Verhaltens des Versprechenden dadurch, daß die Strafabrede das unerwünschte Verhalten mit einem Nachteil in Form einer zusätzlichen Leistungspflicht des Schuldners verknüpft.
Die Schadenspauschalierung ist vereinbart, wenn die Vertragsparteien sich damit einverstanden sind, dass der eine Partner im Falle, in dem der andere wegen zu vertretender Leistungsstörung von ihm Schadensersatz verlangen kann, einen bestimmten Betrag als keines Beweises bedürftigen Schadensersatz zahlen soll. Schadenspauschalieung und Vertragsstrafe können sich in ihrer Erscheinungsformen nicht unterscheiden. Die Vertragsstrafe ist aber von der Schadenspauschalieung zu unterscheiden, weil die Beiden verschiedenen Funktionen haben.

참고자료

· 없음