制裁的 處分基準의 性格과 制裁期間 經過 後의 訴의 利益 (La nature juridique des Directives sanctionatoires et l'intérêt à agir après le terme de la sanction)

서지정보

· 발행기관 : 한국행정판례연구회
· 수록지 정보 : 행정판례연구 / 13호 / 29 ~ 64페이지
· 저자명 : 이광윤

초록

법규명령과 행정규칙은 법규성 유무라고 하는 실질적 기능에 따라 구별되는 것이지 형식에 따라 구별되는 것이 아니다. 따라서 법규명령형식의 행정규칙이라든가 또는 행정규칙형식의 법규명령이라는 표현은 잘못된 것이다. 한국의 통설에 의하면 행정입법이란 행정기관이 법조의 형식으로 정립한 일반적·추상적 규범을 말하며 이 중에서 대외적 구속력을 가진 것을 법규명령이라 하며, 내부효과만 가진 것을 행정규칙이라고 한다. 즉, 이러한 통설적 정의는 법규명령과 행정규칙을 실질적 기준에 따라 구분하고 있고 형식적 기준에 의하여 구분하지 않고 있다. 법규명령과 행정규칙이라는 용어는 실질적 기준으로만 사용하고 형식적 기준에서는 대통령령, 부령, 또는 시행령, 시행규칙, 조례, 규칙, 훈령, 지침 등의 용어만 사용하는 것이 적절하다고 본다. 우리 판례의 태도는 실질적 견해에 입각하여 그 형식이 무엇이건 성질상 대국민적 구속력이 있는 경우에는 법규명령으로, 법규성이 없는 경우에는 행정규칙으로 보고 있다.
우리나라에서는 일반적으로 준칙(재량준칙이라고도 함)을 행정규칙의 하나로 설명하면서 법규성이 있는 행정규칙의 대표주자로 소개하는 경향이 있다. 그러나 준칙은 법규명령과 같은 강행규범이 아니며 국민에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키지도 않는다. 그렇다고 행정의 내부관계에 불과한 행정규칙과도 같지 않다. 준칙은 언제나 재판의 근거규범이 된다. 재량준칙은 법규명령과 같은 강행규범도 아니며 국민에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키지도 않는다. 그렇다고 행정의 내부관계에 불과한 행정규칙도 아닌 것이다. 따라서 법원이 이들의 법규성을 인정하지 아니한 까닭은 그 성질이 행정규칙이어서가 아니라 준칙은 행정의 상대방의 지위를 직접적으로 수정하지는 않으므로 직접적인 대외적 효력은 없고 다만 준칙을 적용한 구체적 처분을 매개로 하여 대외적으로 간접적 효력만을 가지기 때문이며, 준칙의 법규성을 바로 인정하면 법규명령으로 되어 직접적 구속력을 발하여 법률이 부여한 재량처분을 기속처분으로 변질시켜 법률에 반하게 되므로 일단 준칙의 법규성을 부인하고 있을 뿐이다.
입법작용은 의회만이 하고, 행정부는 의회가 제정한 법률에 근거가 있어야만 행정작용을 할 수 있다는 것을 권력분립의 원칙에 기초한 법치주의의 필수·불가결한 결론으로 이해하는 것은 부당하다. 사실 종속명령으로서의 집행명령과 대등명령으로서의 독립명령의 구별자체가 불가능한 것이다. 한국 헌법 제75조와 제95조는 위 각주 28)에서 밝힌 바와 같이 문리상으로는 독립명령을 금지하고 있지 아니하며, 이를 행정부의 법규명령의 제정에는 의회의 구체적 범위에 대한 위임이 있는 경우에만 법규명령을 발할 수 있다고 해석하는 것은 19세기 독일공법학의 유습일 뿐이다.
행정소송법 제12조 2문의 ‘법률상의 이익’을 1문의 법률상의 이익과 달리보아 협의의 소익으로 해석하여야 할 존재이유(Raison d’être)가 없다. 즉, 제12조 2문의 후반부 “처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자는 제12조 2문이 단순히 ① 처분성, ② 원고적격이라는 요건을 되풀이 하고 있는데 지나지 않기 때문에 제 12조 2문은 처분등의 효과가 소멸된 처분을 대상으로 하는 취소소송의 요건을 규정하고 있는 것이다. 선행처분이 있고, 이 선행처분을 적용한 후행처분이 있는 경우, 후행처분에 대한 취소소송이 가능한 경우에는 선행처분의 효과가 완전히 소멸된 것(définitif)으로 볼 수 없기 때문에 선행처분에 대한 제소기간이 도과하였다고 하더라도 ‘위법성의 항변’(voie d’exception)에 의하여 선행처분의 위법성을 확인 할 수 있다. 이때 선행처분은 취소되는 것이 아니라 후행처분에 대한 적용배제에 그친다.
다수의견의 문제점은 결국 (재량)준칙의 법적 성격을 실질적 기준에 의하여 법규명령이나 행정규칙과는 다른 독립된 준칙으로 제대로 파악하지 못하고 법규명령 또는 행정규칙으로 보는 단순한 양도논법에 함몰한데서 기인한다. 별개 의견의 문제점은 제재적 처분기준의 법적 성격을 (재량)준칙이 아닌 법규명령으로 보고 있는 점에 있다. 이와 같이 (재량)준칙을 법규명령으로 보게 되면 법률이 부여한 재량행위를 기속행위로 변경시키게 되므로 법률위반이 된다. 결론적으로 재량준칙은 행정규칙과 구별하여야 한다.
다른 한편으로, 다수의견과 별개의견 모두 선행처분의 효과가 완전히 끝났다고 보고 있는데 선행처분의 효과는 완전히 끝난 것이 아니기 때문에 위법상의 항변을 통한 위법성의 확인이 가능한 것이다. 따라서 이때의 ‘법률상의 이익’이란 ‘위법성 확인의 이익’을 말하며 ‘위법성 확인의 이익’ 역시 원고적격을 구성한다. 이를 소송경제를 이유로 한 협의의 소의 이익으로 볼 수는 없다. 그러나 선행처분 자체를 소송의 대상으로 삼은 것은 진취적인 태도로 평가할 수 있다.

영어초록

Les directives sont des actes qui s’apparentent aux prescriptions administratives et sont parfois prises sous ce nom mais s’identifient par leur objet précis: il s’agit de documents par lesquels l’administration, dans les domaines où elle dispose d’une compétence discrétionnaire, se fixe elle même à l’avance une ligne de conduite, une doctrine destinée à la guider ensuite dans les décisions individuelles qu’elle prendra, à la fois pour faciliter sa tâche et pour éviter une attitude disparate.
Le principe selon lequel l’administration ne peut renoncer à l’exercice de son pouvoir discrétionnaire et donc “s’auto-limiter” dans les matière où elle dispose d’un tel pouvoir, mais doit au contraire procéder à l’examen individuel de chaque affaire, paraît interdire cette pratique. Mais, celle- ci comporte l’avantage, dans certains domaines, de réduire les aléas, pour les administrés du pouvoir discrétionnaire de l’administration et notamment les risques de discrimination, ce qui a poussé à entre prendre la construction d’un régime propre aux directives inspiré du désir de leur reconnaître certains effets juridiques limités. Elles ont du même coup une place particulière aux côtés des prescriptions administraives.
La plupart des professeurs coréens traitent la Directive comme une sorte des prescriptions administraives influencés par la doctrine allemande formaliste. Mais, les directives n’ont pas de caractère réglementaire. Le pouvoir accordé à l’administration est un pouvoir d’orientation. Contrairement aux réglements, les directives ne décident pas. les directives lient l'administration mais de façon très souple, lui laissant une grande liberté dans l'examen de chaque situation individuelle et lui permettant de pratiquer des dérogations. D’autre part, les directives n’ont pas, au contraire des règlements, d’effets directs sur les administrés.
Les directives ont indirectement des effets sur les administrés. L’administration peut se fonder sur elles pour justifier une décision prises individuellement et réciproquement l’administré peut, pour contester une mesure le concernant, se prévaloir de la directive. Recours en annulation ou modification contre la directive elle-même est est impossible. Mais, il est possible contre les décisions individuells procédant de la directive. Recours en exception d’illégalité est possible contrairement aux prescriptions administraives. La directive est invocable par les administrés qui peuvent obtenir l’annulation ou la modification des actes qui violent une directive légitime.
L’arrêt 2003두1684 de la Cour suprême coréenne du 22 juin 2006 distingue bien la directive des prescriptions administraives. Absolument il le faut.
En fin, l’intérêt à agir après le terme de la sanction est celui de confirmation de l’illégalté des actes administratifs qui est aussi l’intérêt à agir.

참고자료

· 없음