利益衡量의 입장에서 바라본 행정법: 無瑕疵裁量行使請求權 및 申請權 (How does Interests-Balance Theory approach Administrative Law?: the right to reasonable discretion and the right to reply)

서지정보

· 발행기관 : 부산대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 법학연구 / 53권 / 1호 / 59 ~ 87페이지
· 저자명 : 이비안

초록

최근 행정법에서는 이익형량을 화두로 하여 기존의 이론을 되짚어 보아야 한다는 논의가 적지 아니하다. 헌법은 국민이 누릴 수 있는 기본권을 규정하고 있다. 사인의 이익, 즉, 사익이란 그 어떤 것이든 헌법상 기본권에 포섭될 수 있다. 그러한 측면에서 보면 모든 사익이 보호대상이 될 수 있다 보아야 하는지 여부에 대한 의문이 발생할 수 있다. 그러나 익히 예상할 수 있다시피, 사익 상호간의 충돌문제, 한정된 자원 문제 등으로 인하여 그는 불가능하다. 그 결과 헌법상 기본권은 그 자체 집행가능한 권리라 볼 수 없는 경우가 적지 아니하다. 더 나아가 이른바 사회권적 기본권의 중요성으로 말미암아 사익의 충돌 및 한정된 자원 문제가 일상화된 상황이라면 사익들 사이의 상충 문제를 이익형량을 통하여 우선적으로 실현되어야 할 기본권이 무엇인지 여부를 판단하고 그를 집행하는 것이 국가의 중요한 업무라 볼 수 있기도 하다. 이렇게 기본권 사이의 이익형량 업무를 국가의 중요 기능 중 하나로 보는 경우 당해 이익형량의 일반․추상적 기준은 立法이 마련함이 당연하다. 헌법은 보호하여야 할 기본권을 나열하고 있을 뿐이다. 그러므로 입법이 그 우선 실현 순서를 지정하는 역할을 맡지 아니하면 아니된다. 그러나 각 기본권 주체들 간의 기본권 충돌이 일상화된 지금 입법이 이익형량 기준을 마련하여야 하는 장소를 미리 예견하여 일반․추상적으로 완벽하게 입법하는 것은 거의 불가능한 지경에 이르고 있다. 이는 흔히 입법의 완전무결성 가정의 파괴 현상이라 불리고 있는데, 그를 전제로 하는 종래의 법치주의가 제대로 작동할 수 없는 중요한 원인이 되고 있다. 이러한 현상 하에서 입법이 그의 업무를 放棄하지 아니하고자 하는 마지막 보루가 불확정개념 및 재량규정의 사용이다. 그런데 재량규정의 경우 종전부터 개인적 공권 내지 원고적격을 인정할 수 있는지 여부에 대한 논란이 적지 아니하였고, 그러한 차원에서 무하자재량행사청구권이 그 존재의 근거를 찾기 시작하였다. 그러나 현재에 와서는 무하자재량행사청구권을 굳이 인정할 필요성이 있는지 여부에 대하여 논란이 적지 아니한 상황이다. 특히 행정법 전반을 개념법학이 아닌 이익법학적 관점에서 되짚어 볼 때 그러한 경향이 더 강하게 작용할 수 있는 여지가 발생한다. 어쨌든, 입법이 완벽하게 이익형량의 기준을 마련해 주지 못하는 상황 속에서 개별적 사안에 당하여 어떻게 구체타당한 결론을 얻어 낼 것인가라는 점이 논의의 중심적 과제가 되어야 한다. 그러한 관점에서 본다면 종래의 공권, 재량행위, 불확정개념, 행정입법 등 관련 행정법 일반이론 분야의 기존 논의를 재해석할 필요성이 없지 아니하고, 무하자재량행사청구권, 그 인접 개념으로서의 신청권도 그 예외가 아니다.
결론적으로 이익형량의 입장에서 살펴볼 때 굳이 무하자재량행사청구권이나 신청권이라는 개념을 인정할 필요가 없을 것이다. 위 두 개념이 원고적격 인정 문제 때문에 발생한 것이라면 원고적격을 공권이 인정될 가능성으로 해석하는 한 실체적 권리가 있음을 주장하는 것으로 충분하고 굳이 무하자재량행사청구권 등 개념을 만들어 낼 필요는 없다. 기타의 측면에서도 별다른 효용성이 발견되지 아니한다.

영어초록

‘Interests-balance theory’ has been dealt with in the administrative law and some suggest that the existing theory of the administrative law should be re-reviewed based on interests-balance. The Constitutional law provides interests which an individual could enjoy. There are a number of private interests. Could all private interests of the Constitutional law be protected? As speculated easily, the answer is “no” because of conflicts between private interests and limited resources. If so, the duty of State is to identify interests which the laws should protect and then to enact and enforce these statutes.
With no doubt, the legislative has the authority to establish the general standard of balancing interests. It is the duty of National Assembly. However, it is impossible to speculate all possible situations which need interests-balance, thereby not providing one-fit-all standards. This is called “destruction of legislative impeccability”. It also one of major reasons to make the existing rule of law unworkable.
Amorphous concepts and delegation were created for the legislative not to give up its duty. There has been a dispute of whether the statute of providing administrative discretion allows standing against governments. Except abuse of discretion, discretion committed to administrative governments could not be subject to judicial review. In order to expand judicial review on this discretion, Korea created “the right to resonable discretion”, which requires administrative governments to exercise their discretion without fault. Now, some argue that the right to reasonable discretion does not need to exist. Particularly, if the administrative law is considered from the view of interests-balance not Begriffsjurisprudenz, there is no need of the right to reasonable discretion.
This paper comes to the conclusion that ‘the right to reasonable discretion’ and ‘the right to reply’ do not need to exist in Korea when these rights are considered from the view interests-balance. The two rights were created for standing. However, if standing was interpreted to mean ‘possibility of legal interest,’ the right to reasonable discretion and the right to reply become unworkable.

참고자료

· 없음