혐오와 처벌 ― 군형법 추행죄에 대한 헌법재판소 결정 비판 ― (Disgust and Punishment — Criticizing the Constitutional Court's Decisions on the Crime of Indecency Under the Military Criminal Act —)

서지정보

· 발행기관 : 한국공법학회
· 수록지 정보 : 공법연구 / 46권 / 3호 / 27 ~ 51페이지
· 저자명 : 김지혜

초록

헌법재판소는 군형법 추행죄에 대하여 2002년, 2011년, 2016년 세 차례에 걸쳐 합헌 결정을 내렸다. 세 결정은 미세한 차이가 있지만, 핵심 논거는 동성 간 성행위가 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 해칠 수 있으므로 처벌이 정당화된다는 것이었다. 이 글에서는 헌법재판소가 동성 간 성행위에 대한 일반인의 혐오감과 도덕관념을 이유로 하여 구체적인 ‘해악’이 아니라 다수의 도덕관념, 즉 ‘도덕성’에 기초한 판단을 내렸다고 비판한다.
동성 간 성행위를 비롯해 어떤 행위를 도덕성을 이유로 처벌을 할 수 있는가는 20세기 중반에 울펜덴 보고서를 계기로 활발히 제기된 논쟁이었다. 데블린은 혐오감이 생길 정도의 비도덕적인 행위는 사회적 분열을 조장하므로 처벌이 가능하다고 주장했는데, 이런 논리가 헌법재판소 결정에서 드러난다. 하지만 이후 도덕성 논리가 설득력을 잃고 해악의 원칙이 형벌의 원리로 자리 잡았다. 미국 연방대법원의 경우 1986년에는 헌법재판소와 유사하게 도덕성을 이유로 동성 성인의 합의된 성관계를 처벌할 수 있다고 하였지만, 이후 2003년 선례를 변경하여 다수의 도덕관념을 이유로 처벌할 수 없다는 원칙을 명확히 하면서 위헌을 선고했다. 헌법재판소도 간통죄에 대해 2015년 위헌 결정을 내리면서, 선례와 달리 도덕성보다는 구체적 해악이 있어야 처벌이 정당화된다는 태도를 보인 바 있다.
이 글에서는 다수의 도덕률을 강제하는 것이 다원주의적 민주주의의 헌법 정신에 반한다고 지적하며, 헌법재판소가 해악의 원칙에 따라 군형법 추행죄의 위헌성을 판단해야 한다고 주장한다. 이와 함께, 최근 개정된 군형법 추행죄 조항에서 제기되는 쟁점과 동성애에 대한 태도의 변화를 고찰하며, 결론적으로 동성애 혐오에 기초했던 군형법 추행죄에 대한 선례를 폐기해야 한다고 주장한다.

영어초록

The Constitutional Court of Korea made three decisions in 2002, 2011, and 2016 upholding the constitutionality of the crime of indecency under the Military Criminal Act, which criminalizes sexual acts between male soldiers. The reasoning in essence was that the punishment is justified because ‘an act for sexual satisfaction between homosexual soldiers that objectively raises aversion to ordinary people and is against good sexual morality’ may damage ‘healthy living and discipline in the military's communal society,’ and thereby weaken military power and threaten national security.
This article analyzes that the decisions of the Constitutional Court primarily rely on the notion of morality rather than harm. After reviewing the logics adopted in the three decisions, this article reveals that the reasoning is heavily premised upon heterosexism and homophobia. It refers to the classical debates during the middle of the 20th century around morality versus harm as the basis for justification of criminal punishment, and points out that the theoretical shift to the harm principle had an critical effect in repealing the sodomy law in the United States.
The Constitutional Court of Korea has also recognized the harm principle in its 2015 decision when it ruled adultery law unconstitutional, stating that mere immorality cannot justify criminal punishment. The Constitution rejects prejudice and upholds pluralism and inclusion. This article thus argues that the Constitutional Court should decide that the feeling of disgust or the judgment of immorality cannot make the valid reason to criminalize homosexuality, and that the Constitutional Court should overrule its precedents and abolish the crime of indecency under the Military Criminal Act.

참고자료

· 없음