헌법재판소의 군정법령 위헌심판권 (KCC’s Adjudication on Constitutionality of USAMGIK Ordinance)

서지정보

· 발행기관 : 단국대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 법학논총 / 45권 / 1호 / 101 ~ 128페이지
· 저자명 : 김래영

초록

헌법재판소는 ‘헌재 2021. 1. 28. 2018헌바88’ 사건에서 ‘1945년 8월 9일 이후에 성립한 일본국민 소유의 재산권 이전은 무효’로 하는 ‘재조선미국육군사령부군정청 법령 제2호(1945. 9. 25. 공포)’제4조는 이미 폐지된 법률이지만 현재의 법률관계에 적용되는 것으로 재판의 전제성이 있다고 하였다. 본안 판단에서는 위 법령 규정은 소급입법금지를 규정한 현행 헌법 제13조에 위반되지않는다고 하였다.
그런데 헌법재판소의 이 결정에 대하여 헌법제정 전의 법률은 헌법재판소가 위헌 여부를 심사할 수 없고, 한국의 사법부는 정부수립 이전의 미 군정청의 법령에 대하여 위헌심사를 할 수 없으며, 헌법 시행 전에 공포되고 적용이 완료된 법률의 위헌 여부를 현행 헌법에 의하여 판단할 수 없다는 비판을 하는 견해가 있다.
그러나 위 비판은 다음과 같은 면할 수 없다. 첫째, 부칙 제100조에서 “현행법령은 이 헌법에 저촉되지 아니하는 한 효력을 가진다.”고 규정하였기 때문에 국회가 그 성립에는 관여하지 않았을지언정 위 법령을 현행 법체계에 편입할 때는 관여하였음을 부인할 수 없다. 따라서 미군정청 법령도 대한민국의헌법 체제 혹은 체계에 편입된 이상, 그것이 법률로서의 효력을 가질 때에는당연히 헌법재판소가 그 위헌성을 심사할 수 있다. 둘째, 한국 헌법 하에서의법체제에 편입된 이상 미군정청의 법령 제정 행위가 미국의 주권행위라고 할지라도 한국의 사법부가 그 위헌 여부를 심사하는 것은 당연하다. 이 경우 미군정청의 주권활동에 해당하는 법령제정행위의 위헌성 여부를 심사하는 것이아니다. 이미 대한민국 법체계에 포함된 국내법의 위헌성을 심사하는 것이다.
셋째, 1945년의 법령이 당시 폐지되었다고 하더라도 현재의 법률관계에 적용되는 이상 당연히 해당 법령은 현행 헌법을 기준으로 위헌성 여부를 판단할수 있다. 이때 민사 본안사건에는 헌법이 적용되는 것이 아니라 미군정청 법령이 적용될 따름이다. 나아가 미군정청 법령의 위헌심사에 현행 헌법이 소급적용되는 것이 아니라 심사기준이 될 따름이다. 가사 적용된다고 하더라도 소급적용되는 것이 아니라 단순히 적용될 따름이다.

영어초록

2021. 1. 28. Our Constitutional Court(KCC) ruled that ‘United States ArmyMilitary Government in Korea(USAMGIK) Ordinance No.2 §4 which provides“ownership-transfer of Japanese residing in Korea on and after 1945. 8. 9. shall benullified” does not violate current Constitution §13(2).
A scholar criticize KCC’s above decision on the ground following: First,USAMGIK Ordinance before the establishment of our constitution may not be theobject of KCC’s judicial review or Adjudication on Constitutionality of Statutes. Ifjudicial review on that ordinance were possible, the General Court shall have thejurisdiction over this case. Second, The establishment of USAMGIK Ordinance shallbe under the sovereign immunity, so domestic court including KCC shall notadjudication on constitutionality of that ordinance. Third, Because this case is inpoint that the constitution applies to the already accomplished legal state, it violatesConstitution §13(2) which provides “No restriction shall be imposed upon thepolitical rights of any citizen, nor shall any person be deprived of property rights bymeans of retroactive legislation.” But above-said criticism stands on the wrong ground; First, USAMGIK Ordinanceswere has been included to the Korean legal system by the Constitution of theRepublic of Korea unless it violates the Constitution. So it stands to reason thatKCC have the jurisdiction over the adjudication on constitutionality of USAMGIKOrdinances. KCC has already ruled as such in the previous case. Second, Sovereignimmunity shall not be applied to this case, because the Ordinance-the production ofthe sovereign activity- has already been incorporated within the Korean legal system.
This case does not deal with USAMGIK’s Sovereign Activity, but only deals with the constitutionality of the domestic law(ordinance). Third, this case does not correspond to the retroactive application of the current Constitution into the past(or already accomplished) legal problem. Constitution is nothing but the test standard of the constitutionality of the ordinance.

참고자료

· 없음