변호사의 전문가책임에 관한 소고 (Die Forschung über die professionelle Verantwortung des Rechtsanwalts)

서지정보

· 발행기관 : 동아대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 동아법학 / 55호 / 227 ~ 252페이지
· 저자명 : 윤석찬

초록

2009년부터의 법학전문대학원 제도의 도입에 관한 대법원 산하 사법개혁위원회 출범과 더불어 소위 “로스쿨 법안”이 국회에서 통과됨에 따라 전문화된 법률지식으로 갖춘 변호사라는 전문가를 통하여 양질의 법률서비스를 보다 저렴한 비용으로 일반국민에게 제공할 수 있는 기초가 마련되게 되었다. 그런데 이러한 변호사 2만명 시대의 도래가 현실화되는 상황에서 발생하게 되는 법적문제로서 변호사가 의뢰인에게 잘못된 법률정보를 제공하였거나, 혹은 위임받은 소송을 잘못 수행하다 이를 신뢰한 의뢰인이나 제3자가 손해를 입게 된 경우이다. 이러한 경우에 피해자는 변호사를 상대로 소송을 제기하는 등 변호사와 의뢰인 사이의 법적 분쟁으로 비화될 수도 있고, 경우에 따라서 당해 변호사는 자신의 과오에 대하여 민사책임을 부담하지 않을 수 없게 된다. 이것이 소위 직업전문가 민사책임이론에 관한 것이다.
이처럼 변호사책임에 관한 연구는 이미 많은 수의 변호사를 배출한 미국을 비롯해 독일, 일본 등에서도 주요한 논쟁거리로 연구되어 왔다. 따라서 상기에서 언급한 바와 같이 우리나라 또한 변호사 2만 명 시대도래라는 과거보다 현저한 변호사의 배출을 눈앞에 둔 상황에서 법률전문가의 민사책임이론에 관한 보다 세밀하고 심도 깊은 연구의 필요성이 제기된다고 보여 진다. 그리하여 아래에서는 변호사와 의뢰인 사이의 법적인 권리의무관계를 명확히 파악하기 위하여 변호사의 의뢰인 사이의 법률관계를 형성하는 변호사의 계약상 주의의무의 유형과 그 내용, 아울러 변호사와 의뢰인 사이의 변호사책임에 관한 면책 내지 제한약정의 효력나아가 법률전문가인 변호사의 계약관계 없는 제3자에 대한 민사책임성립의 근거이론을 규명하고 연구하여 전반적인 변호사책임에 관한 법리해석을 도모하고자 한다.
그리하여 우선적으로 국내법상의 이론구성을 검토하였고, 이를 바탕으로 변호사 책임론의 독일법, 일본법, 영미법에서의 동일한 쟁점에 대한 비교법적 검토를 하였다. 각 국가별로 다소 변호사책임의 법리구성에 있어 차이점이 발견되나, 대체적으로 변호사책임이 강화되는 추세를 발견 할 수 있다. 그러나 이러한 변호사책임의 강화추세에는 변호사의 책임보험의 강제와 변호사 강제주의의 채택이 있다. 향후 우리나라에서의 변호사를 비롯하여 전문가의 책임논의는 로스쿨 제도의 도입으로 인한 대량의 변호사의 배출로 더욱 활성화 될 것이고, 이들의 책임문제도 장래에 멀지 않아 곧 사회적 이슈로 부각되고 현실화 될 수 있다. 독일의 경우를 보더라도 이미 연간 800여건의 소송이 의뢰인에 의한 변호사를 상대로 한 손해배상청구에 관한 것이다. 그리하여 독일에서는 전체 변호사의 3분의 1이 어떠한 형태로든 전문가로서의 민사책임을 부담하고 있다.
이처럼 전문가로서의 변호사의 책임문제는 곧 우리사회가 맞이하게 될 현실적 상황인 것이다. 그러므로 향후 우리나라에서도 변호사 등의 전문가책임의 강화는 법 혹은 의학 등의 전문지식이 일부 특권층의 전유물이 아니라는 점을 일반인에게 부각시킬 수 있는 좋은 계기라 본다. 전문가책임의 공론화 및 책임성립의 용이함은 우리 사회가 공정하고 건전한 사회로 형성됨을 의미하고, 그 사회의 투명성의 정도를 파악케 하는 척도가 될 수 있을 것이다. 물론 이를 위해서도 형사소송에서 뿐만 아니라 민사소송에서의 변호사강제주의가 채택되어야 하고, 이를 위해서는 일반국민들의 소송비용 보장을 위한 법률보험의 책임보험화, 아울러 변호사들의 책임보험가입의 강제제도도 고려되어야 할 것이다.

영어초록

Privatrechtliche Grundlage für das Verhältnis zwischen Mandant und Anwalt ist der zwischen beiden geschlossene Anwaltsvertrag. Jedoch ist der Anwaltvertrag nicht als besonderer Vertragstyp gesetzlich normiert. Der Anwaltsvertrag ist im Regelfall ein Dienstvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat. Der Anwalt schuldet also gewöhnlich keinen Erfolg, sondern lediglich seine Dienste. Dennoch sind auch Konstellationen denkbar, in denen das Rechtsverhältnis zwischen Mandant und Anwalt als Werkvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter zu qualifizieren ist. Dies ist dann der Fall, wenn der Rechtsanwalt lediglich einen bestimmten erfolg, wie zB die Erstellung eines Rechtsgutachtens oder einen vertragswurfs schuldet.


Aus dem Anwaltsvertrag ergeben sich bestimmte Rechte und Pflichten für die Parteien, welche sich konkret aus gesetzlichen Regelungen ergeben, aber teileweise auch durch die Rechtsprechung entwickelt wurden. Die konkreten Pflichten des Anwalts gegenüber seinem Mandaten ergeben sich dabei zunächst aus der privatautonomen ausdrücklichen Vereinbarung zwischen den Parteien. Jedoch ergeben sich für den Anwalt auch ohne ausdrückliche Vereinbarungen bestimmte Pflichten.


Die Pflichten des Rechtsanwalts erlangen vor dem haftungsrechtlichen Hintergrund Bedeutung. Verletzt der Rechtsanwalt schuldhaft eine der Prlichten, so haftet er auf Grund positiver Vertragsverletzung. Haftungsgrundlage für einen Schadensersatzanspruch des Mandanten gegen den Anwalt ist sowie eben regelmäßig das zwischen diesen Beteiligten begründete Vertragsverhältnis.


Beim echten Vertrag zugunsten Dritter erwirbt der Dritte den Anspruch unmittelbar gegen den Versprechenden, ohne dass eigenes Handeln von ihm oder auch nur die Kenntnis vom Erwerb erforderlich sind. Es muss vertraglich vereinbart werden in Deutschland, dass dem Dritten das Recht zustehen soll. Möglich ist auch die Vereinbarung, dass dem Gläubiger das Recht vorbehalten bleibt, den Dritten zu bestimmen oder die getroffene Bestimmung zu ändern. Jedoch hat die Relevanz von Verträgen mit Schutzwirkung zugunsten Dritter deutlich zugenommen. Da der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zu einem eigenen Ersatzanspruch des Dritten gegen den Schuldner führt, liquidiert also der Dritte seien eigenen Schaden.

참고자료

· 없음