변호사의 사적 비행(私的 非行)에 대한 징계 - 정당화 논거에 대한 비판적 검토 - (Discipline for Lawyer’s Private Misconduct - A Critical Review of the Arguments for or against its Justification -)

서지정보

· 발행기관 : 중앙법학회
· 수록지 정보 : 중앙법학 / 18권 / 4호 / 77 ~ 116페이지
· 저자명 : 오세혁

초록

우리나라는 물론이고 외국에서도 변호사의 직무상 비행 뿐 아니라 직무 외 비행도 징계처분의 대상이 되고 있으며, 순전히 사적 비행을 저지른 변호사에 대해서도 드물지 않게 징계처분이 내려진다. 그러나 변호사의 사적 비행에 대한 징계는 정당화가 필요하다. 제 아무리 사생활에서 변호사의 행동이 추악하고 혐오스럽고 불쾌하다고 할지라도 그 변호사에 대한 징계권은 정당하게 행사되어야 한다. 직무와 무관한 변호사의 사적 비행에 대한 징계는 어떤 근거로 정당화될 수 있는가?
흔히 그 정당화 근거로는 변호사의 사적 비행이 직무상 비행을 저지를 수 있는 변호사의 성향을 보여준다는 논거, 그리고 변호사의 사적 비행에 대해 징계하지 않으면 공중의 신뢰를 손상하여 변호사 전체의 평판을 떨어뜨린다는 논거가 제시된다. 여기에 공적 비행과 사적 비행을 구분짓기 어렵기 때문에 사적 비행도 징계되어야 한다는 논거도 추가될 수 있을 것이다.
하지만, 변호사의 사적 비행에 대한 징계를 지지하는 이러한 논거들은 대부분 규범적인 근거가 의심스럽거나 실증적인 자료가 부족하다. 오히려 직무 내·외의 품위손상이라는 기준이 모호한 까닭에 징계권이 자의적으로 행사될 위험이 상존한다. 더욱이 우리나라에서는 변호사의 비행에 대하여 등록결격사유가 폭넓게 인정되기 때문에 심각한 사적 비행은 결과적으로 정직 내지 제명과 동일한 효과를 낳고 있다. 그 뿐 아니라 징계당국이 변호사의 직무와 밀접한 연관성이 없는 사적 죄악을 밝혀내는 데에 한정된 징계자원을 낭비하는 것이 과연 효율적인지도 의문이다. 아울러 변호사의 사적 비행에 대한 징계는 합리성, 공정성, 일사부재리, 나아가 시장원리나 의뢰인의 자율성 보장과 같은 현대 민주주의 법체계의 근본 원리들과 부합하지 않기 때문에 민주적 정당성도 결여되어 있다.
변호사도 변호사이기 전에 한 사람의 국민 내지 인간으로서 헌법에 보장된 기본권 내지 인권을 갖는다. 변호사는 변호사직을 수행함으로써 인간으로서의 존엄을 유지하고 행복을 추구할 수 있다. 더욱이 변호사는 공무원 신분인 법관이나 검사와 달리 공인(公人)으로서의 지위와 사인(私人)으로서의 지위를 겸유하고 있다. 이 점에서 변호사의 품위유지의무가 삶의 전 영역으로 무한정 확대될 수는 없으며 변호사의 모든 비행이 예외 없이 징계대상이 될 수는 없다.
변호사의 직무 외 비행 중 공적 비행은 심각한 비행인 경우에는 품위손상의무위반에 따른 징계사유에 해당될 여지가 있지만, 변호사의 직무와 무관한 사적 비행에 대한 징계는 정당화되기 어렵다. 따라서 입법론의 차원에서 변호사의 직무 외 품위손상행위는 징계사유에서 삭제하거나 적어도 변호사의 품위를 ‘심각하게’ 손상하는 직무 외 품위손상행위만 징계사유로 삼는 방향으로 개정하는 것이 바람직하다. 같은 맥락에서 해석론의 차원에서 징계당국은 변호사의 사적 비행을 가급적 징계사유로 삼아서는 안 되며, 변호사의 직무 외 비행을 징계하는 데에 있어서 한층 더 엄정성을 유지할 필요가 있다.
아이러니하게도 법조윤리(legal ethics)는 윤리가 아니다. 법조윤리는 그 명칭과 달리 일차적으로 법의 문제이다. 물론 변호사의 품위유지의무는 다분히 윤리적 성격을 띠고 있다. 하지만 품위유지의무는 변호사법에서 변호사의 의무로 규정됨으로써 법적 성격을 획득한다. 그리고 품위유지의무 위반에 대한 제재로서 징계가 문제되기 시작하는 순간, 변호사의 품위유지의무는 윤리와 법의 경계를 넘어 법의 영역으로 깊숙이 진입한다. 변호사의 비행에 대한 징계는 윤리가 아닌 법의 관점에서, 법의 논리로 다루어져야 한다. 단순히 변호사의 비행이 비윤리적이고 부도덕하다는 이유만으로 징계할 수는 없다. 법조윤리가 윤리라고 하더라도 어디까지나 전문가 윤리(professional ethics)일 뿐이다.

영어초록

In most countries, including but not limited to Korea, lawyers are responsible for the non-professional misconduct as well as professional misconduct. The discipline for lawyers’ purely private misconduct is not uncommon. But the discipline for misconduct in private affairs requires justification. No matter how wicked, sleazy, and unpleasant the misconduct may be, disciplinary authorities should exercise their power legitimately. How can it be justified to discipline for private misconduct outside of professional practice?
The main arguments are as follows: A lawyer’s private misconduct reflects his character that he will commit a professional misconduct in the future; A lawyer’s private misconduct reduces the trust of the public by harming the reputation of lawyers; A private misconduct of lawyer needs to be sanctioned because it is not easy to separate the private misconduct from the public misconduct.
But the arguments for disciplining for lawyer’s private misconduct do not make sense because they rest on doubtful normative assertions or poor data quality. On the contrary, the arguments against disciplining for lawyer’s private misconduct are reasonable: There is a continuing risk of arbitrary exercise of disciplinary power; In the case of a severe private misconduct, the revocation of registration of a lawyer has the same effect as if he were suspended or disbarred; It is dubious that the disciplinary authorities make effective use of limited disciplinary resources in order to investigate private sins; Discipline for lawyer’s private misconduct lacks democratic legitimacy because it does not correspond with the fundamental principles of modern democratic legal system e.g. rationality, fairness, double jeopardy, market functioning, client’s autonomy.
A lawyer as a human and a citizen has human rights and fundamental rights. Lawyers keep their human dignity and pursue happiness in the performance of their practice. In this vein, the duty of dignity maintenance do not influence every sphere of their lives.
Among the non-professional misconduct, a severe public misconduct can be discipline on the ground of violation of duty of dignity maintenance. But lawyer’s private misconduct outside of professional practice can not be justified. The provision of the discipline for non-professional misconduct should be abolished or partially revised from the perspective of de lege ferenda. In the same vein, disciplinary authorities should refrain from discipling lawyer for private misconduct.
Ironically legal ethics is not ethics. Legal ethics is about the law, not morality or justice. Lawyer’s duty of dignity maintenance has a rather ethical character. But the duty acquires a legal character by legislating it as a duty of lawyer in the Attorneys-at-Law Act. So, the discipline for lawyer’s private misconduct needs to be dealt with not from the ethical point of view, but instead from the legal point of view. A lawyer can not be sanctioned for the simple reason that the lawyer’s conduct is unethical or immoral. Legal ethics may be a ethics, but that is only a professional ethics.

참고자료

· 없음