약관조항의 불편입 및 무효와 그 보충 (Nichteinbeziehung und Unwirksamkeit und Lückenerfüllung)

서지정보

· 발행기관 : 한국외국어대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 외법논집 / 39권 / 4호 / 39 ~ 57페이지
· 저자명 : 김진우

초록

약관(조항)이 편입통제로 계약에 편입되지 못하거나 내용통제로 무효가 된 경우의 법률효과와 관련하여서는 실무상 주로 3가지가 문제된다: (1) 이 경우 계약은 나머지 부분으로 존속하는가 아니면 전부 무효로 되는가? 약관규제법은 민법 제137조와 반대로 일부 무효의 효과로서 잔부 유효를 원칙으로, 전부 무효를 예외로 한다. 여기서 약관규제법 제16조가 민법 제137조의 일반법리를 벗어난 이유는 무엇인지를탐구하여야 한다. (2) 법적으로 허용되는 범위를 유월한 약관조항이라도 그 허용되는 범위 내에서는 유효하게 존속하는가? 이것은 “효력유지적 축소”의 허용 여부를 묻는 것으로 약관법의 최대 쟁점의 하나인데, 약관규제법 또는 민법은 이에 대하여 명확한 답을 주지 않기 때문에 학설상 논란이 있다. (3) 약관(조항) 의 불편입 또는 무효로 인하여 발생한 공백을 어떻게 메울 것인가? 이 문제에 대하여 가령 독일민법 제306조 제2항은 “약관조항이 계약의 구성부분이 되지 아니하거나 무효인 때에는, 계약의 내용은 법률규정에 따라 정해진다.”고 명시하고 있으나, 우리 약관규제법에는 이와 유사한 명문규정이 없어 규율의 공백을 어떻게 보충할 것인지에 관하여 다툼이 있다. 본 연구는 위 3가지 문제를 검토함으로써 약관규제법 제16조의 내용을 보다 명확히 탐구하고자 하였다.

영어초록

Bei der Rechtsfolgenbestimmung bei Nichteinbeziehung und Unwirksamkeit stellen sich drei Fragen, ob erstens der Vertrag im übrigen wirksam bleibt, wenn AGB ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksan sind, ob zweitens eine einzelne Klausel in ihrem inhaltlich zulässigen Umfang wirksam bleibt, wenn sie diesen zulässigen Umfang überschreitet. Diese zwei Fragen betreffen auf unterschiedlichen Ebenen das Problem der Restgültigkeit. Schließlich stellt sich als dritte Frage, wie entstende Lücken zu schließen sind. Die erste Frage findet im gletenden Recht ihre Antwort in § 16 AGB-Gesetz. Würde diese Norm nicht existiert, so wäre prima facie § 137 KBGB anwendbar. Nach § 137 KBGB soll im Zweifel aus der Nichtigekit eines Teils eines Rechtsgeschäfts die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäft folgen. Der naheliegende Schluß, aus der Nichteinbeziehung oder Unwirksamkeit von AGB-Klauseln folge die Nichtigkeit des gesamten Vertrages, wird als nicht sachgerecht empfunden. Deshalb ordnet § 16 S. 1 AGB-Gesetz an, dass der Vertrag im übrigen wirksam bleibt. Nur wenn dies für eine Partei eine unangemessene Benachteiligung darstellen würdem soll S. 2 der Vertrag insgesamt unwirksam sein. Eine Antwort auf die zweite Frage sucht man im KBGB vergeblich. Doch entspricht es der ganz h.M., dass die Nichteinbeziehung oder Unwirksamkeit einer Klauselbestimmung nicht die Unwirksamkeit des Klauselwerks nach sich zieht. Das Prinzip der Restgültigkeit soll insoweit ebenfalls eingreifen. Auch die dritte Frage, ob eine einzelne Klausel in ihrem inhaltlich zulässigen Umfang wirksam ist, wenn sie diesen zulässigen Umfang überscheitet, findet keine Beantwortung im BGB. Eine solche geltungserhaltende Reduktion lehnt die h.M. jedoch grundsätzlich als unzulässig ab. Zur Lückenerfüllung soll auf gesetzliche Vorschriften oder ergänzende Vertragsauslegung zurückgegriffen werden.

참고자료

· 없음