‘상인에 대한 약관’ 의 규제에 관한 독일약관법규정의 고찰과 우리 약관규제법의 개정문제 (Die deutschen AGB-Recht Vorschriften zur Regelung der kaufmännischen AGB und die Änderungsprobleme des koreanischen AGB-Gesetzes zu solcher Regelung)

서지정보

· 발행기관 : 경희대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 경희법학 / 43권 / 3호 / 387 ~ 415페이지
· 저자명 : 장경환

초록

<1> Einerseits, über den Gedanken des Verbraucherschutzes hinausgehend, um die einseitige Ausnutzung der vom AGB-Verwender allein in Anspruch genommenen Vertragsgestaltungsfreiheit zu verhindern, war das am 9. Dezember 1976 erlassene AGB-Gesetz dazu bestimmt, dass es grundsätzlich sowohl für den kaufmännischen als auch für den nichtkaufmännischen Rechtsverkehr galt.
Andererseits gemäß §24(Persönlicher Anwendungsbereich) AGB-Gesetz fanden die allgemeinen Einbeziehungsvoraussetzungen des §2 und die Verbotskataloge der §§ 10 und 11 keine Anwendung auf AGB, die gegenüber einem Kaufmann verwendet wurden, der seine Rechte selbst wahrnehmen konnte, wenn der Vertrag zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehörte.

<2> Das Handelsrechtsreformgesetz (HRefG) vom 22. Juni 1998 zu einer Neubestimmung des Kaufmannsbegriffs unter Streichung des Minderkaufmanns führte. Die bisherige Gesetzeslage unterschied nicht zwischen Voll- und Minderkaufleuten, unterwarf mithin auch Minderkaufleute der eingeschränkten Geltung der Schutzvorschriften des AGB-Gesetzes. Die Änderung im Handelsgesetzbuch machte jedoch die früheren Minderkaufleute zu Nichtkaufleuten und ihnen damit automatisch auch der volle Schutz des AGB-Gesetzes zugefallen war.
* Dr. jur., Professor der juristischen Fakultät an der Kyung Hee Universität.Auch §24 AGB-Gesetz wurde durch das HRefG modifiziert. Als Anknüpfungspunkt der Differenzierung dient nunmehr nicht die Kaufmannseigenschaft, sondern die Unternehmereigenschaft des AGB-Kunden, das heisst, die gewerbliche oder berufliche Tätigkeit. Auf diese Weise sind die Freiberufler den Kaufleuten hinsichtlich der AGB-Problematik gleichzusetzen.
Danach wurde der Begriff des Unternehmers durch das am 30. Juni 2000 in Kraft getretene Fernabsatzgesetz in §14 BGB gesetzlich definiert, so dass auf die am dem 22. Juni 1998 in §24 S.1 Nr.1 AGB-Gesetz enthaltene Definition des Unternehmers verzichtet werden konnte. Schließlich wurde §24 AGB-Gesetz ab dem 1. Januar 2002 durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts in §310 Abs.1 BGB einbezogen.

<3> §13 Abs.3 AGB-Gesetz schließt eine Befugnis der Verbraucherverbände gegenüber Verwendern und Empfehlern von AGB ausdrücklich aus, für den Fall dass Verbraucher von den AGB nicht betroffen werden. Den Verbraucherverbänden fehlt insoweit nicht nur die Sachbefugnis, sondern auch das Prozessführungsrecht. Denn es ist keine Aufgabe eines Verbraucherbandes, den kaufmännischen (jetzt, unternehmerischen) Verkehr auf unwirksame AGB zu überprüfen, abgesehen davon, dass die Unwirksamkeit von AGB im kaufmännischen (jetzt, unternehmerischen) Bereich mitunter nur aufgrund von Fachkenntnissen festzustellen ist, die bei Verbraucherverbänden nicht stets vorausgesetzt werden können. §13 Abs.3 AGB-Gesetz wurde ab dem 1. 1. 2002 durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts in §3 Abs.2 UKlaG einbezogen.

<4> Der große unbekannte Teil im deutschen AGB-Recht ist die Behandlung der kaufmännischen (jetzt, unternehmerischen) AGB bei der Inhaltskontrolle. Werden weniger strenge oder qualitativ andere Maßstäbe angewendet, als bei der nichtkaufmännischen (jetzt, nichtunternehmerischen) AGB ? Wie steht es mit der Übertragung der in den §§ 10 und 11 AGB-Gesetz (jetzt, §§ 308 und 309 BGB) ausformulierten Klauselverbote ? Welches ist der Stellenwert der in §24 Satz 2 AGB-Gesetz (jetzt, §310 Abs.1 Satz 2 BGB) angerufenen Gewohnheiten und Gebräuche im Handelsverkehr ? Diese Fragen lassen sich in eiener einheitlichen Formel nicht entscheiden. Und es ist nicht einmal möglich, in der Rechtsprechung des BGH auch nur eine Linie oder eine Tendenz der Entscheidungspraxis auszumachen.

<5> Im Deutschland finden die beiden konkreten und abstrakten Inhaltskontrollen von AGB durch Gericht statt (richterliche Kontrolle). Die konkrete Inhaltskontrolle wird im Individualprozess nach den §§ 305 bis 310 BGB und der ZPO ausgeführt. Die abstrakte Inhaltskontrolle wird im Wege einer Verbandsklage nach den §§ 305 bis 310 BGB und dem UKlaG ausgeführt.
Im Korea findet die konkrete Inhaltskontrolle, wie im Deutschland, durch Gericht statt. Aber die abstrakte Inhaltskontrolle findet, anders im Deutschland, durch die Behörde als Quasi-Gericht, nämlich koreanische Fair-Handel Kommission statt (zweierlei richterliche und administrative Kontrollen). Als Grund für die Einführung der administrativen Kontrolle in die abstakte Inhaltskontrolle wurde angegeben, dass das gerichtliche Verfahren vieler Kosten und Zeit bedürfte. Im wesentlichen unterscheidet daher das koreanische AGB-Gesetz sich im Hinblick auf die verfahrensrechtlichen Vorschriften vom deutschen AGB-Gesetz. Im Korea wird die konkrete Inhaltskontrolle im Individualprozess nach dem koreanischen AGB-Gesetz und der koreanischen ZPO ausgeführt. Die abstrakte Inhaltskontrolle wird nach dem koreanischen AGB-Gesetz durch den Antrag des Verbraucherverbandes, des Unternehmerverbandes oder des Individuums, wer die rechtlichen Interessen an den betreffenden AGB-Klauseln hat, auf Entscheidung der koreanischen Fair-Handel Kommission oder durch das Amt derselben Kommission ausgeführt.
Die Verbotskataloge der §§ 7 bis 14 koreanisches AGB-Gesetz sind in Klauselverbote mit und ohne Wertungsmöglichkeit nicht klassifiziert. Aber, ebenso wie die Generalklausel des §9 deutsches AGB-Gesetz, enthält auch das Allgemeine Prinzip des §6 koreanisches AGB-Gesetz die Positivierung des Grundgedankens der Inhaltskontrolle von AGB und ermöglicht als allgemeiner Auffangtatbestand einen lückenlosen Rechtsschutz gegen unangemessene AGB.

<6> Das koreanische AGB-Gesetz macht keine Differenzierung zwischen den kaufmännischen oder unternehmerischen und den nichtkaufmännischen oder nichtunternehmerischen AGB sowohl in den materiellerechtlichen als auch in den verfahrensrechtlichen Vorschriften.
Nach meiner ersten Stellungnahme sind §3 Absatz 2 bis 4 koreanisches AGB-Gesetz, die als allgemeine Einbeziehungsvoraussetzungen den ausdrücklichen Hinweis, die Aushändigung (nur wenn der Kunde dies verlangt) und die Aufklärung der AGB vorschreiben, auf die kaufmännischen oder unternehmerischen AGB nicht anzuwenden. Denn ein Kaufmann oder ein Unternehmer, wer typisch Fachkenntnisse und Geschäftserfahrungen hat, ist in der Lage, mit dem AGB-Inhalt zu rechnen und das zu analysieren, obgleich er ein Kunde ist. Die folgende Vorschrift ist daher zu dem koreanischen AGB-Gesetz hinzuzufügen.
„§3 Absatz 2 bis 4 findet keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Kaufmann oder Freiberufler verwendet werden, wenn der Vertrag zur Ausübung seiner gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit gehört. Es sei denn, dass ein Kaufmann ein Minderkaufmann im Sinne von §9 koreanisches Handelsgesetzbuch ist.‟
Nach meiner zweiten Stellungnahme sind die kaufmännischen oder unternehmerischen AGB aus den Prüfungsgegenständen der koreanischen Fair-Handel Kommission nicht auszuschließen. Denn die abstrakten Inhaltskontrollen müssen auch gegen solche AGB ebenso wie gegen die nichtkaufmännischen oder nichtunternehmerischen AGB sichergestellt werden, gemäß dem gesetzgeberischen Motiv des koreanischen AGB-Gesetzes, alle unangemessene AGB-Klauseln aus dem Geschäftsgebiet zu vertreiben.

영어초록

<1> Einerseits, über den Gedanken des Verbraucherschutzes hinausgehend, um die einseitige Ausnutzung der vom AGB-Verwender allein in Anspruch genommenen Vertragsgestaltungsfreiheit zu verhindern, war das am 9. Dezember 1976 erlassene AGB-Gesetz dazu bestimmt, dass es grundsätzlich sowohl für den kaufmännischen als auch für den nichtkaufmännischen Rechtsverkehr galt.
Andererseits gemäß §24(Persönlicher Anwendungsbereich) AGB-Gesetz fanden die allgemeinen Einbeziehungsvoraussetzungen des §2 und die Verbotskataloge der §§ 10 und 11 keine Anwendung auf AGB, die gegenüber einem Kaufmann verwendet wurden, der seine Rechte selbst wahrnehmen konnte, wenn der Vertrag zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehörte.

<2> Das Handelsrechtsreformgesetz (HRefG) vom 22. Juni 1998 zu einer Neubestimmung des Kaufmannsbegriffs unter Streichung des Minderkaufmanns führte. Die bisherige Gesetzeslage unterschied nicht zwischen Voll- und Minderkaufleuten, unterwarf mithin auch Minderkaufleute der eingeschränkten Geltung der Schutzvorschriften des AGB-Gesetzes. Die Änderung im Handelsgesetzbuch machte jedoch die früheren Minderkaufleute zu Nichtkaufleuten und ihnen damit automatisch auch der volle Schutz des AGB-Gesetzes zugefallen war.
* Dr. jur., Professor der juristischen Fakultät an der Kyung Hee Universität.Auch §24 AGB-Gesetz wurde durch das HRefG modifiziert. Als Anknüpfungspunkt der Differenzierung dient nunmehr nicht die Kaufmannseigenschaft, sondern die Unternehmereigenschaft des AGB-Kunden, das heisst, die gewerbliche oder berufliche Tätigkeit. Auf diese Weise sind die Freiberufler den Kaufleuten hinsichtlich der AGB-Problematik gleichzusetzen.
Danach wurde der Begriff des Unternehmers durch das am 30. Juni 2000 in Kraft getretene Fernabsatzgesetz in §14 BGB gesetzlich definiert, so dass auf die am dem 22. Juni 1998 in §24 S.1 Nr.1 AGB-Gesetz enthaltene Definition des Unternehmers verzichtet werden konnte. Schließlich wurde §24 AGB-Gesetz ab dem 1. Januar 2002 durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts in §310 Abs.1 BGB einbezogen.

<3> §13 Abs.3 AGB-Gesetz schließt eine Befugnis der Verbraucherverbände gegenüber Verwendern und Empfehlern von AGB ausdrücklich aus, für den Fall dass Verbraucher von den AGB nicht betroffen werden. Den Verbraucherverbänden fehlt insoweit nicht nur die Sachbefugnis, sondern auch das Prozessführungsrecht. Denn es ist keine Aufgabe eines Verbraucherbandes, den kaufmännischen (jetzt, unternehmerischen) Verkehr auf unwirksame AGB zu überprüfen, abgesehen davon, dass die Unwirksamkeit von AGB im kaufmännischen (jetzt, unternehmerischen) Bereich mitunter nur aufgrund von Fachkenntnissen festzustellen ist, die bei Verbraucherverbänden nicht stets vorausgesetzt werden können. §13 Abs.3 AGB-Gesetz wurde ab dem 1. 1. 2002 durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts in §3 Abs.2 UKlaG einbezogen.

<4> Der große unbekannte Teil im deutschen AGB-Recht ist die Behandlung der kaufmännischen (jetzt, unternehmerischen) AGB bei der Inhaltskontrolle. Werden weniger strenge oder qualitativ andere Maßstäbe angewendet, als bei der nichtkaufmännischen (jetzt, nichtunternehmerischen) AGB ? Wie steht es mit der Übertragung der in den §§ 10 und 11 AGB-Gesetz (jetzt, §§ 308 und 309 BGB) ausformulierten Klauselverbote ? Welches ist der Stellenwert der in §24 Satz 2 AGB-Gesetz (jetzt, §310 Abs.1 Satz 2 BGB) angerufenen Gewohnheiten und Gebräuche im Handelsverkehr ? Diese Fragen lassen sich in eiener einheitlichen Formel nicht entscheiden. Und es ist nicht einmal möglich, in der Rechtsprechung des BGH auch nur eine Linie oder eine Tendenz der Entscheidungspraxis auszumachen.

<5> Im Deutschland finden die beiden konkreten und abstrakten Inhaltskontrollen von AGB durch Gericht statt (richterliche Kontrolle). Die konkrete Inhaltskontrolle wird im Individualprozess nach den §§ 305 bis 310 BGB und der ZPO ausgeführt. Die abstrakte Inhaltskontrolle wird im Wege einer Verbandsklage nach den §§ 305 bis 310 BGB und dem UKlaG ausgeführt.
Im Korea findet die konkrete Inhaltskontrolle, wie im Deutschland, durch Gericht statt. Aber die abstrakte Inhaltskontrolle findet, anders im Deutschland, durch die Behörde als Quasi-Gericht, nämlich koreanische Fair-Handel Kommission statt (zweierlei richterliche und administrative Kontrollen). Als Grund für die Einführung der administrativen Kontrolle in die abstakte Inhaltskontrolle wurde angegeben, dass das gerichtliche Verfahren vieler Kosten und Zeit bedürfte. Im wesentlichen unterscheidet daher das koreanische AGB-Gesetz sich im Hinblick auf die verfahrensrechtlichen Vorschriften vom deutschen AGB-Gesetz. Im Korea wird die konkrete Inhaltskontrolle im Individualprozess nach dem koreanischen AGB-Gesetz und der koreanischen ZPO ausgeführt. Die abstrakte Inhaltskontrolle wird nach dem koreanischen AGB-Gesetz durch den Antrag des Verbraucherverbandes, des Unternehmerverbandes oder des Individuums, wer die rechtlichen Interessen an den betreffenden AGB-Klauseln hat, auf Entscheidung der koreanischen Fair-Handel Kommission oder durch das Amt derselben Kommission ausgeführt.
Die Verbotskataloge der §§ 7 bis 14 koreanisches AGB-Gesetz sind in Klauselverbote mit und ohne Wertungsmöglichkeit nicht klassifiziert. Aber, ebenso wie die Generalklausel des §9 deutsches AGB-Gesetz, enthält auch das Allgemeine Prinzip des §6 koreanisches AGB-Gesetz die Positivierung des Grundgedankens der Inhaltskontrolle von AGB und ermöglicht als allgemeiner Auffangtatbestand einen lückenlosen Rechtsschutz gegen unangemessene AGB.

<6> Das koreanische AGB-Gesetz macht keine Differenzierung zwischen den kaufmännischen oder unternehmerischen und den nichtkaufmännischen oder nichtunternehmerischen AGB sowohl in den materiellerechtlichen als auch in den verfahrensrechtlichen Vorschriften.
Nach meiner ersten Stellungnahme sind §3 Absatz 2 bis 4 koreanisches AGB-Gesetz, die als allgemeine Einbeziehungsvoraussetzungen den ausdrücklichen Hinweis, die Aushändigung (nur wenn der Kunde dies verlangt) und die Aufklärung der AGB vorschreiben, auf die kaufmännischen oder unternehmerischen AGB nicht anzuwenden. Denn ein Kaufmann oder ein Unternehmer, wer typisch Fachkenntnisse und Geschäftserfahrungen hat, ist in der Lage, mit dem AGB-Inhalt zu rechnen und das zu analysieren, obgleich er ein Kunde ist. Die folgende Vorschrift ist daher zu dem koreanischen AGB-Gesetz hinzuzufügen.
„§3 Absatz 2 bis 4 findet keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Kaufmann oder Freiberufler verwendet werden, wenn der Vertrag zur Ausübung seiner gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit gehört. Es sei denn, dass ein Kaufmann ein Minderkaufmann im Sinne von §9 koreanisches Handelsgesetzbuch ist.‟
Nach meiner zweiten Stellungnahme sind die kaufmännischen oder unternehmerischen AGB aus den Prüfungsgegenständen der koreanischen Fair-Handel Kommission nicht auszuschließen. Denn die abstrakten Inhaltskontrollen müssen auch gegen solche AGB ebenso wie gegen die nichtkaufmännischen oder nichtunternehmerischen AGB sichergestellt werden, gemäß dem gesetzgeberischen Motiv des koreanischen AGB-Gesetzes, alle unangemessene AGB-Klauseln aus dem Geschäftsgebiet zu vertreiben.

참고자료

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