관습법 회의론에 대한 비판적 고찰 및 관습법의 현대적 변용 - 관습법철학 Ⅰ - (Beyond Skepticism, Towards Transformation of Customary Law – Jurisprudence of Customary Law –)

서지정보

· 발행기관 : 연세법학회
· 수록지 정보 : 연세법학 / 42호 / 549 ~ 612페이지
· 저자명 : 이현경

초록

이른바 제정법 만능주의 시대에 관습법의 존재, 의의, 역할 및 사회적 기능에 대한 부정적인 인식과 평가가 학계나 법실무에 팽배해있다. 법철학사적으로 보면, 특히 고전적 법실증주의자인 벤담(Jeremy Bentham)과 이후 명령주의적 실증주의 진영에서는 관습법의 독자적인 법원성을 부정하기도 한다. 또한 실정법학이나 법실무에서는 여전히 불문 형태로 남아있는 고유한 의미에서의 관습법은 오늘날 존재 의의나 가치, 효용이 없다는 비판과 함께 일종의 ‘관습법 무용론’의 입장을 보인다. 하지만 관습 혹은 관습법을 둘러싼 이러한 다양한 차원에서의 ‘관습법 회의론’들이 과연 타당한 것인지에 대한 근본적인 재고와 평가가 필요하다. 특히 벤담 이후의 회의론적 전통 안에서 관습법 문제에 대한 해법으로 제시된, 관습을 입법이나 사법적 창구를 통해 합법화 - ‘입법에 의한 관습법제화’와 ‘사법에 의한 관습법제화’ - 하려는 이른바 분석적 환원주의는 관습의 고유성을 몰각할 뿐만 아니라 또 다른 문제점과 부작용을 야기한다는 점도 숙고할 필요가 있다. 결론적으로 필자는 관습법을 둘러싼 각종의 회의론들의 근저에는 관습의 본질에 대한 불충분한 이해(‘관습 그 자체’ 차원)와 관습법의 성립 요건에 대한 부적절한 이분법이 전제되어 있음(‘관습법 이론’ 차원)을 규명한다. 이는 결국 관습법에 대한 오해와 부당한 평가로 이어질 뿐만 아니라 미래지향적 관점에서도 바람직하지 못하다. 한걸음 더 나아가, 오늘날 다차원적인 규범다원주의 시대에 법의 한계와 입법 공백을 보완할 수 있는 유용한 법적 자원이자 법원(法源)으로서의 법적 관습에 대한 건설적인 재조명이 필요하다고 역설한다. 필자는 이러한 기획을 ‘관습법의 현대화’ 혹은 ‘관습법의 현대적 변용’이라 부르고, 이 목표를 구현하기 위한 이론적 대안을 제시하고자 한다. 대안 이론은 관습의 본질에 대한 철학적 탐구를 기초로 ‘담론적인 규범적 실천으로서 관습’을 재규정하고, 기존의 ‘관습에 대한 부가적 개념관’에서 ‘통합적 관습관’으로의 전환을 제안한다. 그 토대가 되는 이론적 자원으로 풀러(Lon L. Fuller)의 소통적 법이론과 포스테마(Gerald J. Postema)의 규범적 실천 설명법을 중요한 두 축으로 삼는다. 마지막으로 필자는 ① ‘연성법으로서 관습법’의 가치에 대한 재조명 필요성을 강조하면서, 유연성과 규범적 효능 그리고 적응력 등을 핵심 가치로 요하는 미래법모델로서의 ② ‘유형 관습법’의 도입 및 ③ ‘관습법 3.0’ 시대의 가능성과 의의를 논구한다. 이렇듯 대안 이론을 통해 재조명되고 재건된 관습법론은 각종의 관습법 회의론을 극복하고 관습 및 관습법의 본질에 대한 적실하고 개선된 이해를 제공할 뿐만 아니라 제정법과의 교호 작용을 통해 상보적으로 조화될 수 있는 미래법모델로서의 관습법의 미래적 가치 발굴에도 기여할 수 있을 것이다. 이러한 작업은 정통 법철학의 고유한 주제 탐구 영역에 머물지 않고, ‘지금 여기 법철학’을 딛고 넘어 ‘법철학적 법미래학’으로 향한 기획으로도 볼 수 있을 것이다.

영어초록

Today in the ‘monopoly of legislation’ era, negative perceptions and evaluations of the existence, significance, role, and social function of customary law are prevalent in academia and in legal practice. In terms of the history of legal philosophy, Jeremy Bentham, a classical legal positivist, and the later camp of imperative positivism sometimes deny the independent legal status of customary law. In addition, legal dogmatics and legal practice display the position of a type of ‘uselessness of unwritten customary law’ along with criticism of a lack of significance, value, or utility at present. However, it is necessary fundamentally to reconsider and evaluate whether the various types of ‘customary law skepticism’ are indeed valid. In particular, in the skeptical tradition since Bentham, what is known as analytic reductionism, which seeks to legitimize custom through legislation or judiciary - ‘legalization of customary law by legislation’ and ‘legalization of customary law by judiciary’ - is presented as a solution to the problem of customary law. However, It is necessary to consider the fact that not only does this ignore the uniqueness of custom, but it also causes other problems and side effects. In conclusion, the author argues that at the root of various types of skepticism is an insufficient understanding of the nature of custom (the level of ‘customary law itself’) and an inappropriate dichotomy of the requirements for the formation of customary law (the level of ‘customary law theory’). This not only leads to misunderstandings and unfair evaluations of customary law but is also undesirable from a future-oriented point of view. Moreover, in today’s era of multidimensional normative pluralism, it is emphasized that a constructive reexamination of legal customs is necessary as a useful legal resource and source of law that can supplement legal gaps. I call this project the ‘modernization of customary law’ or ‘transformation of customary law’ and propose a theoretical alternative to realize this goal. The alternative theory proposes a transition from the existing ‘additive conception of custom’ to the ‘integration conception of custom’ based on a philosophical inquiry into the nature of custom. Lon L. Fuller’s communicative jurisprudence and Gerald J. Postema’s normative practice analysis are taken as two important theoretical resources that form the foundation. Lastly, the author emphasizes ① a reexamination of the value of ‘customary law as soft law’ and ② the introduction of ‘type customary law’ and then discusses the possibility and significance of ③ the ‘customary law 3.0’ era. In this way, the alternative jurisprudence of customary law overcomes various types of customary law skepticism, provides a proper and improved understanding of the nature of custom and customary law, and can be harmonized as complementary with legislative law. As a future law model, this approach will be able to contribute to discovering the future value of customary law. This work does not stay in the orthodox legal philosophy but can be seen as a plan to go beyond the ‘hic et nunc philosophy of law’ and head toward ‘jurisprudential futurology’.

참고자료

· 없음