준강도죄 및 강도상해죄의 공동정범의 성립범위에 관한 단견(短見) (A Short Opinion on in What Range the Co-Principal of Quasi-Robbery and That of Injury By Robbery May Come into Existence)

서지정보

· 발행기관 : 한양법학회
· 수록지 정보 : 한양법학 / 27권 / 4호 / 201 ~ 221페이지
· 저자명 : 이창섭

초록

준강도죄와 강도상해죄는 결합범이다. 형법은 준강도죄의 주체는 ‘절도’, 강도상해죄의 주체는 ‘강도’로 정하고 있는데, ‘절도’와 ‘강도’가 신분을 말하는 것이라면, 이러한 신분이 없는 자도 형법 제33조에 의하여 준강도죄 및 강도상해죄의 공동정범이 될 수 있다. 그렇지 않다면, 이들 범죄의 공동정범은 각 실행행위에 대하여 공모와 기능적 행위지배가 인정되는 경우에 성립할 수 있다. 대법원은 준강도죄의 ‘폭행’이나 강도상해죄의 ‘상해’의 결과를 “예기하지 못한 것으로 볼 수 없다”면 이들 범죄의 공동정범이 성립한다는 판단을 하고 있다.
그러나 준강도죄의 ‘절도’와 강도상해죄의 ‘강도’는 엄밀히 말하면 일정한 시간적 단계에 있는 현행범인이고, 결합된 행위를 구성요건에서 어떤 형식으로 규정하는가는 입법기술의 문제이므로, 행위주체가 ‘절도’, ‘강도’라는 것이 준강도죄나 강도상해죄가 신분범이라는 의미는 아니다. 그리고 ‘절도’나 ‘강도’가 행해지기 전의 시점에서 바라보면, ‘누구든지’ 준강도죄나 강도상해죄의 행위자가 될 수 있다. ‘누구든지’ 형법 제33조에 의함이 없이 공동정범이 될 수 있는 범죄를 신분범이라고 할 수는 없다. 신분범의 성격은 ‘구성요건의 실현과정’이 아니라 ‘구성요건 자체’에서 추출되는 것으로 봄이 옳다. ‘절도행위를 한 자’, ‘강도행위를 한 자’를 선행행위에 의하여 보증인지위가 인정되는 자로 보기도 어렵다. 형법 제33조 본문의 적용범위는 가급적 제한하는 것이 바람직하다. “예기하지 못한 것으로 볼 수 없다”라는 것은 공모의 존재가 증명되었다는 내용을 포함하지 않으므로, 이에 따르면 폭행이나 상해에 대한 공모 없이도 준강도죄 및 강도상해죄의 공동정범이 성립할 수 있다는 결론에 이른다. 이는 공동정범의 본질과 일치하지 않는다.
따라서 준강도죄 및 강도상해죄의 공동정범은 결합범의 공동정범의 성립요건을 갖추었을 때 성립한다고 함이 타당하고, ‘예기’ 척도를 통하여 수월하게 준강도죄 및 강도상해죄의 공동정범의 성립을 인정하는 대법원의 태도는 재고를 요한다. 강도적 절도죄의 공동정범 성립 여부와 관련하여 공모와 기능적 행위지배의 존재 유무를 엄격히 따지는 독일 연방대법원 제3형사부의 태도는 참고할 만하다.

영어초록

Quasi-robbery and injury by robbery are combination crimes. As the Korean Criminal Act provides ‘theft’ as the subject of quasi-robbery and ‘robbery’ as the subject of injury by robbery, these crimes may be thought as status crimes. Strictly speaking, ‘theft’ and ‘robbery’ here mean flagrant offenders in a definite temporal stage respectively. Legislators are to select how to provide the acts of combination crime. And seen at the time before ‘theft’ and ‘robbery’ being committed, ‘anyone’ can commit quasi-robbery and injury by robbery. In this sense, Quasi-robbery and injury by robbery are not status crimes.
The co-principal of quasi-robbery and that of injury by robbery may come into existence when both conspiracy and functional control of crime exist about each act of execution constructing these crimes. The Korean Supreme Court acknowledges that the co-principal of quasi-robbery and that of injury by robbery come into existence “if we cannot see that the actor didn’t foresee ‘violence’ and ‘injury’ by his accomplice”. But this acknowledgement doesn’t accord with the nature of co-principal. Therefore, the Court needs to reconsider it. The Third Criminal Case Department of the German Supreme Court examine strictly if conspiracy and functional control of crime exist or not about each act of execution in regard to co-principal of theft like robbery, so his attitude can be a good guide.

참고자료

· 없음