中国《民法典》中习惯条款的规范研究

서지정보

· 발행기관 : 순천향대학교 공자아카데미 중국학연구소
· 수록지 정보 : 沽山中國學報 / 10호 / 41 ~ 78페이지
· 저자명 : 潘润全, 南玉泉

초록

관습 조항은 중국 《民法典》（이하 민법전)의 중요한 내용이다. 민법전에는 ‘관습’, ‘현지 관습’, ‘거래 관습’ 및 ‘풍속 관습’과 관련된 18개 조항이 있다. 관습 조항은 성문화, 개방성 및 체계성의 특징을 가지고 있다. 성문화는 민법전에 명시되어 있는 조항을 말하며, 개방성은 일부 불문율 관습이 성문화된 관습조항으로 사건을 판결할 수 있음을 의미하며, 체계성은 관습 조항이 총칙과 각칙에 모두 규정되어 있으며 민사 관습 및 상사 관습을 포함하고 있음을 의미한다. 중국 민법의 관습 조항은 청나라 말기부터 중화민국 초기, 1949년 신중국(新中國) 건국 이후의 두 단계를 거쳤으나 현행 중국 민법전의 관습 조항에 가장 큰 영향을 미친 것은 1978년 중국 개혁개방 이후 제정된 민사단행법이다. 중국의 민법전 총칙편에 처음으로 관습 조항이 규정되었으나, 각칙 부분의 대부분의 관습 조항은 이전의 민사단행법의 내용을 계승하여 일부 체계적 문제를 남기고 있다. 중국 민법전 관습 조항에서 ‘관습’과 '관습법’의 개념 간의 분쟁, ‘관습’과 법률 및 약정의 적용 순위 불명확, 민사 관습과 상사 관습의 구분 미비 등 문제가 시급히 해결되어야 한다.
본 연구는 관습 조항에 대한 체계적 분석을 통해 네 가지 해결방안을 제시하고자 한다. 첫째, ‘관습’과 ‘관습법’의 개념 인식을 갱신하여야 한다. 외국의 사례를 보면 ‘관습’과 ‘관습법’의 개념을 구별할 필요가 없으며, 과거의 사실과 규범 두 가지 대립 관점에서 이 둘의 차이를 분석하는 사고에서 벗어나 관습이 법적 의미를 가지는지에 더 주목해야 한다. 둘째, 다원적 분쟁해결 메커니즘을 활용하여 민·상사 관습과 관련된 분쟁을 처리해야 한다. 사법 조정은 중국의 다원화 분쟁해결 메커니즘으로 이 메커니즘은 법률을 보다 유연하게 사용할 수 있도록 하여 관습의 적용 순위 문제를 어느 정도 해결할 수 있다. 셋째, 사법재판에서 민사 관습과 상사 관습을 구분할 필요가 있다. 상사 관습은 민사 관습과 다르며, 상사 관습은 민사 관습 보다 우선하며, 법원은 판결 시 민·상사 관습을 이해하는 판사들이 관련 사건을 심리하도록 해야 한다. 넷째, 민법전 관습 조항의 관련 입법 또는 사법 해석을 더 보완해야 한다. 이는 관습 조항의 체계성 문제를 해결할 수 있는 근본적인 대책이다. 사법 해석, 법률개정, 입법의 세 가지 방식의 난이도는 증가하며, 사법 해석이 비교적 쉽고, 입법이 가장 어렵고, 법률 개정이 중간 난이도이다. 사법 해석 방식으로 관습의 개념 문제를 최대한 해결할 수 있고, 법률개정 방식은 ‘관습’의 적용 순위 문제를 최대한 해결할 수 있으며, ‘상법전(商法典)’ 또는 '상사통칙’을 제정하면 민사 관습과 상사 관습의 차이 문제를 최대한 해결할 수 있다.

참고자료

· 없음