교사범과 착오에 관한 연구 (Irrtum im Rahmen der Anstiftung)

서지정보

· 발행기관 : 국민대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 법학논총 / 22권 / 2호 / 167 ~ 196페이지
· 저자명 : 김정환

초록

타인의 심리와 인식에 직접적으로 접근할 수는 없다. 따라서 고의로 대표되는 주관적 구성요건표지들의 확정은 형사절차에서 커다란 고뇌로 여겨진다. 정범의 자백이 고의를 포함한다면, 고의확정은 상대적으로 쉬울 수 있다. 그러나 통상 피의자가 침묵하거나 행위상황에 대한 인식을 가지지 않았다고 진술한다면, 확정은 어려워진다. 행위자가 객관적 구성요건요소에 대한 인식과 의욕을 가졌는지 여부는 직접 증명할 수 없기에, 간접적 정황증거로 판단하게 된다.
여기에서 우리는 고의확정을 위한 도구를 발견할 수 있다. 즉 객관적 징표로부터의 추론이다. 그러나 객관적인 징표들로부터 고의의 긍정으로 이끄는 추론의 과정은 범죄자의 상황이 되어서 머리 속에 떠올려 보는 유추를 완전히 단념할 수 없다. 감정이입의 기초가 되고 있는 유추의 문제점은 명백하기 때문이다.
이러한 고의확정의 어려움을 해결할 수 있는 방안은 무엇일까? 첫째, 고의개념을 형법에서 제거하여 중과실 혹은 경과실로 만족하는 것인데, 이는 가장 단순하고 명확한 방안이나, 책임주의 원칙에 반하는 것으로서 받아들일 수 없다. 두 번째, 고의의 인식대상을 더 좁게 이해하는 것도 생각해 볼 수 있다. 이는 위험범의 범위를 확장시키는 것이다. 이러한 방안이 특히 형사특별법을 중심으로 많이 활용되고 있다. 그러나 이것은 입법적인 해결방식이지, 기존의 형법규범에 대한 해석론적 방안은 아니다. 세 번째, 고의개념과 고의대상을 건드리지 않고 생각할 수 있는 방안은, 너무 복잡하거나 규범적 판단을 요하는 구성요건을 제거하는 것이다. 그러나 이 또한 입법론적 방안이다.
그렇다면 착오의 문제에 대한 해석론으로 어떠한 방식을 제안할 수 있는가? 세 번째로 제시된 (입법론적) 방안을 해석론으로 사용하는 것이다. 즉 객관적 구성요건을 명확하게 해석하는 것이다. 이러한 방식으로 고의확정의 문제를 해결함에 있어서 실마리를 푸는 것이다.
이를 교사범에 적용하면, 교사범은 불법구성요건을 직접 실행하지도 아니하는데, 직접 실행한 정범과 동일한 법정형이 적용된다. 정범의 실행행위에 비해 교사행위는 행위유형이 포괄적으로 이해될 수 있고, 많은 경우 그 불법성이 정범행위에 비해 경할 수 있다. 그럼에도 정범과 동일한 법정형이 적용되므로, 교사범의 성립요건을 명확히 하여 그 적용범위가 확장되는 것을 제한해야 할 것이다. 이때 교사의 객관적 성립요건에 대한 논의는 교사범의 본질, 즉 교사범을 처벌하는 이유와 교사범의 기원을 출발점으로 삼아 그 본질에 부합하는 객관적 구성요건을 해석・적용시켜야 한다. 객관적 구성요건에 대한 명확한 규명이 이루어진 후에, 이에 부합하는 주관적 구성요건에 대한 검토가 이루어져야 한다. 고의는 객관적 구성요건요소에 대한 인식을 전제로 하기 때문이다. 그리고 교사범에서 실행행위의 착오의 문제는 이러한 교사자고의의 구체성의 논리적 귀결로서 해결할 수 있다.

영어초록

In diesem Aufsatz wurde es untersucht, durch dem Begriff der Wahlfeststellung auf die Irrtumsfrage der Anstiftung zu antworten. In der Situation der Wahlfeststellung steht mit Sicherheit fest, dass der Täter eine von mehreren in Betracht kommenden Straftaten begangen hat. Würde in dieser Situation der Grundsatz ‘in dubio pro reo’ ohne weitere Ausnahme angewendet, käme es allerdings zu Unbilligkeiten, denn der Grundsatz ‘in dubio pro reo’ würde auf Grund einer wechselseitigen Anwendung zu einem Freispruch des Angeklagten führen. Wegen dieser Ungerechtigkeiten machen die deutsche herrschende Meinung und der Bundesgerichtshof eine ungeschriebene Ausnahme von dem Grundsatz ‘in dubio pro reo’, die Wahlfeststellung. Danach kann der Täter unter bestimmten Voraussetzungen in den Fällen der sog. Tatbestandsalternativität wahlweise nach dem einem oder dem anderen Tatbestand verurteilt werden.
Nach dieser Untersuchung verstehe ich, dass es ungeeignet ist, durch dem Begriff der Wahlfeststellung auf die Irrtumsfrage der Anstiftung zu antworten. Erste, die Wahlfeststellung bezieht sich auf die Feststellung der Tat im prozessualen Sinne, aber dieser Tatbegriff ist nicht identisch mit dem Tatbegriff im materiellen Sinne. Der Tatbegriff im prozessualen Sinne kann als der umfassendere Begriff bezeichnet werden. Zweite, das strafrechtliche Gesetzlichsprinzip muss auch für die Frage der Artgleichheit des Unrechts gelten, der Gesetzesanwender auch insoweit nicht dazu befugt sein kann, seine eigenen Wertungen an die Stelle des Gesetzes zu setzen.
Schließlich setzt die Irrtumsfrage der Anstiftung voraus, dass eine Tat im materiellen Sinne festgestellt wurde. Dann hängt sie mit dem Anstiftervorsatz zusammen, dieser hängt mit der objektiven Seite der Anstifterhandlung zusammen, und diese hängt mit der Natur der Anstiftung. Diese erklärt sich mit dem Strafgrund der Anstiftung.

참고자료

· 없음