취소소송의 소송물과 부관에 대한 권리구제 (The matter of revocation suit and remedy on additional clause)

서지정보

· 발행기관 : 국민대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 법학논총 / 31권 / 3호 / 361 ~ 403페이지
· 저자명 : 김민섭

초록

최근 행정법학계에서 가장 많은 논쟁을 일으키는 주제 중의 하나가 행정행위의 부관일 것이다. 특히 부관이 위법하여 처분의 당사자의 권리를침해한 경우에 어떻게 당사자의 침해된 권리를 구제해 줄 것인가에 대해서는 참으로 다양한 견해들이 나타나고 있다.
그런데 이러한 논의들이 아쉬운 것은 취소소송의 소송물에 대한 논의없이 이루어지고 있다는 점이다. 취소소송의 소송물은 취소소송의 심리범위를 확정하고 소송요건의 하나를 이룬다는 점에서 특히 부관의 독립쟁송가능성 및 독립취소가능성과 밀접한 관련이 있다.
따라서 본 논문은 우선 취소소송의 소송물에 대하여 고찰하고 그에 따른 부관의 독립소송가능성 및 독립취소가능성의 문제를 고찰하고자 한다.
최근에 취소소송의 소송물에 대한 견해는 ‘처분의 위법성 일반’으로 보는 다수의 견해와 ‘처분이 위법하고 또한 처분이 자기의 권리를 침해한다는 원고의 법적 주장’으로 보는 견해가 유력한데, 소송물을 ‘처분의 위법성 일반’으로 보는 경우에는 위법성 판단의 대상이 되는 것은 개개 단위의 처분이고 처분의 일부에 대해서만 위법을 선언할 수는 없으므로 그자체가 처분성을 갖는 부담만이 부담처분취소소송의 형식으로(이른바 진정일부취소소송으로) 부관만의 취소를 구하는 소송이 가능할 뿐 그 밖의부관에 대해서는 부진정일부취소소송도 허용될 수 없다고 할 것이다.
반면, 취소소송의 소송물을 ‘처분이 위법하고 또한 처분이 자기의 권리를 침해한다는 원고의 법적 주장’으로 보게 되면 분리가능성이 있고 그자체가 하나의 처분인 부담의 경우에는 부관만의 취소를 구하는 소송을부담처분취소소송의 형식(이른바 진정일부취소소송)으로 제기하면 될 것이고, 그 외의 부관은 분리가능성이 있는 경우에는 부관부 행정행위 전체중 일부인 부관만을 취소해달라는 일부취소소송(이른바 부진정일부취소소송)을 제기할 수 있고 분리가능성이 없는 경우에는 그러한 제기할 수 없으므로 부관부 행정행위 전체를 취소해달라는 소송을 제기해야 할 것이다.
마지막으로 독립취소가능성의 문제에서는 부관만의 취소를 구하는 소송이 소송요건을 갖추어 적법한 소송으로 인정된다면 법원은 다른 요소를 고려할 필요 없이 부관의 위법성 여부만을 판단하면 될 것이다.
생각건대 취소소송은 형성소송이며 주관소송이라는 점을 감안한다면취소소송의 소송물은 판례의 입장과는 달리 ‘처분이 위법하고 또한 처분이 자기의 권리를 침해한다는 원고의 법적 주장’으로 보는 것이 타당할것이다. 따라서 결론적으로 부관의 독립소송가능성과 독립취소가능성의문제도 그에 따라 해결하는 것이 타당하다고 생각된다.

영어초록

Lately, there are many arguments on additional clause in science of administrative law. Specially, when additional clause violates people's right, the remedy against the violation is central subject. And the subject focus on possibility of independent contestation and possibility of independent cancellation of additional clause.
However, possibility of independent contestation and possibility of independent cancellation of additional clause are relevant to matter of revocation suit. So I will consider matter of revocation suit and in accordance with matter of revocation suit consider possibility of independent contestation and possibility of independent cancellation of additional clause in this paper.
There are two strong opinions on matter of revocation suit. the one is opinion that define matter of revocation suit as the whole of illegalities of disposition, the other is the opinion that define matter of revocation suit as legal argument of illegalities of disposition and violation of right by the illegal disposition.
According to opinion that define matter of revocation suit as the whole of illegalities of disposition, The burden regarded as deposition can be the independent target of revocation suit in the form of pure partial revocation suit. But another additional clauses cannot be the target of revocation suit both in the form of pure partial revocation suit and in the form of impure partial revocation suit.
According to opinion that define matter of revocation suit as legal argument of illegalities of disposition and violation of right by the illegal disposition, The burden regarded as deposition can be the independent target of revocation suit in the form of pure partial revocation suit. But among the additional clause except burden, separable additional clause from major disposition can be the independent target of revocation suit in the form of impure partial revocation suit but inseparable additional clause from major disposition can be the independent target of revocation suit in the form of impure partial revocation suit.
Lastly, possibility of independent cancellation of additional clause is the requirement of suit. So court can decide only legality of additional clause.
Between The opinions about matter of revocation suit, the opinion that define matter of revocation suit as legal argument of illegalities of disposition and violation of right by the illegal disposition is reasonable. the problem of possibility of independent contestation and possibility of independent cancellation of additional clause can be resolved according to that opinion.

참고자료

· 없음