지식재산권 보호를 위한 투자자 국가 분쟁 해결 메커니즘의 유용성 - 한한령과 한중자유무역협정 투자챕터를 중심으로 - (The Availability of Investor State Dispute Settlement Mechanism to Protect Intellectual Property Rights - focusing on China’s Ban on Korean Entertainment Content and Korea-China FTA -)

서지정보

· 발행기관 : 홍익대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 홍익법학 / 24권 / 1호 / 719 ~ 750페이지
· 저자명 : 조희경

초록

1959년 독일과 파키스탄 사이에 체결된 최초의 현대 양자간 투자 조약이 투자의 정의에 "특허 및 기술 지식"을 포함시킨 이후로 항상 국제 투자 조약 체제를 통해 지적 재산권을 보호할 가능성이 존재하였다. 그러나 아주 최근까지 이러한 가능성은 실제 사례가 제기되지 않았기 때문에 이론적인 영역에만 남아 있었다. 하지만 지난 10년간 다국적 기업이 투자대상국가를 상대로 제기한 상표 및 제약 특허에 관한 투자자 국가 분쟁이 진행됨으로서 이제 지식재산을 투자자국가중재를 통해 보호하려는 시도가 실질적으로 일어나고 있다.
유엔 무역 개발 회의(UNCTAD) 투자 정책 허브에 따르면 2022년 7월 31일 기준으로 총 1229건의 알려진 조약 기반 투자자 국가 분쟁 해결 사례가 있으며, 360건은 계류 중이고, 852건은 종결되었다. 투자자 국가분쟁해결(ISDS) 건수는 지난해에만 70건 이상 접수되는 등 계속해서 증가하고 있다.
투자자 국가분쟁해결(ISDS) 메커니즘을 통한 투자로서 지적 재산권 보호는 우선 두 가지 근본적인 문제에 직면하게 된다. 첫째, 지적 재산을 투자라고 볼 수 있는가? 둘째, 지적 재산권 분쟁을 중재로 해결할 수 있는가? 본 논문은 이 두 번쨰 질문에 대해 초점을 맞추어 살펴본다. 먼저 지적 재산권의 맥락에서 투자자 국가 분쟁 해결의 최근 사례를 검토하고 IIA와 IP의 교차점에서 제기된 문제 및 그러한 사례에 대한 개요를 제공한다. 특히 국제중재를 이용하여 투자자 국가 분쟁을 해결할 수 있도록 합의한 한중자유무역협정의 투자장의 절차에 따라 한한령과 같은 조치에 대한 문제를 제기하고 공식적으로 국제투자중재를 통해 문제를 해결할 수 있을지에 대하여 검토해 본다.
본문은 관련 조약 조항에 따라 보호되는 투자의 정의가 그러한 주장을 뒷받침할 만큼 충분히 광범위하므로 이러한 문제는 당연히 국제투자중재절차에 따라 제기될 수 있지만 문제는 한한령 자체가 중국 당국의 공식적인 행동이나 정책을 통해 나타나는 행위가 아니므로 그 기본적 장애물을 먼저 극복해야 한다. 이것이 불가능한 것은 아니지만 또 한 가지 고려해야 하는 것은 한국이 중국에 대해 이러한 문제를 제기할 경우 그에 따르는 경제적, 정치적 파장이 있을 것이며 원하는 결과를 얻더라도 그 대가가 더 클 수도 있다는 것으로 이런 접근이 법적으로, 이론적으로 가능하더라도 다양한 각도에서의 심사숙고가 필요하다.

영어초록

Ever since the very first modern bilateral investment treaty signed between Germany and Pakistan in 1959 included in its definition of investment “patents and technical knowledge”, there has always been a possibility of protecting intellectual property rights through the under international investment treaty regime. However, until very recently, this possibility had only ever remained in the theoretical realm because no actual case had been brought. That changed within the last decade with several high profile investor state disputes over trademark and pharmaceutical patents brought against host states by multinational corporations.
According to United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD) Investment Policy Hub, there are a total of 1229 known treaty-based investor state dispute settlement cases, with 360 cases pending, 852 cases concluded, and 17 cases unknown as of 31 July 2022. Of these, 310 cases were decided in favour of State party, 240 decided in favour of investor, 22 decided in favour of neither party (liability was found but no damages awarded); 167 cases were settled and 113 cases were discontinued. The number of investor state dispute settlement (ISDS) cases continues to rise with over 70 cases being brought last year alone.
Protecting intellectual property rights as investments through ISDS mechanism face two fundamental challenges to begin with. First, is intellectual property an investment? And second, can intellectual property disputes be decided by arbitration? This latter question has been discussed exhaustively elsewhere and although germinal, it is not the main focus of this paper. Instead, we look at the first question of whether intellectual property qualifies as an investment.
This paper examines the recent cases in investor state dispute settlement in context of intellectual property and provides an overview of issues raised and such cases at the intersection of IIAs and IP. It considers Korea’s free trade agreement with China that contains an investment chapter as to whether a measure such as the ban on Hallyu content by China, or “han-han-ryung” could be challenged under the ISDS mechanism available under the FTA. The paper argues that the definition of investment as protected under the relevant treaty provisions are broad enough to support such a claim and therefore such a challenge could be mounted in theory but an initial hurdle that must be overcome is the fact that the ban under consideration does not manifest itself in any official conduct or policy and therefore a practical difficulty presents itself. In addition, there would be economic and political ramification to such a challenge by Korea brought against China and the consequences that follow may be unwelcome.

참고자료

· 없음