소가 각하・취하된 경우의 시효중단의 효력에 관한 연구- 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018두56435 판결 검토를 중심으로 - (Study on the effect of Interruption of extinctive prescription in case of dismissal or withdrawal of lawsuit)

서지정보

· 발행기관 : 전북대학교 부설법학연구소
· 수록지 정보 : 법학연구 / 65권 / 147 ~ 192페이지
· 저자명 : 김성혁

초록

동일한 권리에 관한 소가 두 차례나 각하되어 총 세 차례 재판상 청구가 이루어졌고, 두 번째 및 세 번째 재판상 청구가 각 전소의 소송 종료일로부터 6월 이내에 이루어졌지만, 두 번째 재판상 청구는 시효기간 경과 이후에 이루어졌고, 세 번째 재판상 청구는 첫 번째 재판상 청구에 의한 소송 종료일로부터 수 년이 지난 후 이루어졌던 사안에 대하여, 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018두56435 판결(대상판결)은 제170조 제1항 및 제2항만을 적용하지 않고 제174조도 함께 적용한 다음 위 권리는 시효완성으로 소멸하였다는 판단을 내렸다. 그 이유는 위 판결이 ‘제170조의 해석상 소 각하 또는 취하된 경우의 재판상 청구는 재판 외 최고의 효력이 있다’는 법리에 기초하여 첫 번째 및 두 번째 재판상 청구를 각 최고로 보았기 때문이다. 그런데 대법원 2011. 10. 13 선고 2010다80930 판결은 위 사안과 매우 유사한 사안에 대하여 제170조 제2항만을 적용하여 총 세 차례의 소 제기로써 첫 번째 소 제기시에 시효중단이 되었다고 판단하였다.
대상판결이 소 각하 또는 취하된 경우의 재판상 청구를 재판 외 최고로 본 것은 제170조 제2항의 근거에 관하여 위와 같은 설명을 하는 다수의 학설을 따른 것으로 보이고, 위 다수의 학설은 우리 민법 제170조 제1항 및 제174조와 같은 규정은 있지만 제170조 제2항과 같은 규정은 두고 있지 않았던 일본 민법하에서 그 흠결을 보완하기 위하여 주장된 재판상 최고 이론의 영향을 받은 것으로 보인다.
그러나 대상판결과 위 다수의 학설은 다음과 같은 점에서 문제가 있다. ① 제170조 제2항의 원형인 독일민법 제212조 제2항 제1문은 재판 외 최고의 시효중단효를 인정하는 규정이 없음에도 소 각하 또는 취하된 날로부터 6월 이내에 새로운 소를 제기하면 최초의 재판상 청구시에 시효중단효를 인정하고 있었는바, 이러한 입법연혁과 전혀 맞지 않은 해석이다. ② 재판상 최고 이론은 재판절차에서의 권리행사(소가 각하 또는 취하된 경우를 포함함)는 재판 외 최고보다 그 효력이 강하다는 생각에서 그 권리자를 보호하기 위해 주장된 것인데, 소가 취하 또는 각하된 경우의 재판상 청구를 재판 외 최고로 보고 제174조를 적용하여 시효완성되었다는 판단을 내리는 것은 위 재판상 최고 이론의 취지에 반한다. ③ 또한 제170조와 제174조의 해석상 소가 각하 또는 취하된 경우의 재판상 청구와 재판 외 최고는 시효중단의 효력에 있어 차이가 있음에도 불구하고 이러한 차이를 간과하였다.
소가 각하 또는 취하된 경우에 대해서는 우리 민법 제170조 제2항이 이를 직접적으로 규율하고 있으므로, 이러한 소의 제기를 재판 외 최고로 해석하여 제174조를 적용할 것이 아니라 제170조 제2항과 그 해석론만을 적용해야 한다. 그리고 제170조 제2항의 적용을 통해 최초의 재판상 청구일로 소급하여 시효중단의 효력을 인정함으로써, 세 차례의 재판상 청구를 통해 권리행사의 확고한 의사를 보여주었고 이중의 소송비용을 부담하거나 재판상 청구를 위한 상당한 노력을 한 권리자를 보호할 필요가 있으며, 이러한 해석이 제170조 제2항의 법문에 반한다고 볼 수도 없다.
그러므로 대상판결은 부당하며, 대법원 2011. 10. 13 선고 2010다80930 판결은 비록 그 이유를 구체적으로 설시하고 있지는 않지만 결론에 있어서 타당하다.

영어초록

The lawsuit was dismissed twice, and a total of three trial claims were made, and the second and third trial claims were made within six months of the end of each lawsuit, but the second trial claim was made after the expiration of the extinctive prescription period. And the third judicial claim was made several years after the end of the lawsuit under the first judicial claim. In this regard, the Supreme Court's decision on March 14, 2019(2018du56435), which did not apply only Article 170 (1) and (2), but also applied Article 174, and decided that the above right was extinguished by the completion of the prescription. The reason for this is that the first and second trial claims were regarded as ‘Demand Notice’ based on the jurisdiction that the above judgment was "in case of dismissal or withdrawal for the interpretation of Article 170, the Demand Notice is effective" to be.
However, the Supreme Court sentenced on October 13, 2011, 2010 Da80930, applied only Article 170 (2) to the case very similar to the above case, and decided that the prescription was interrupted at the time of the first trial claim as a total of three trial claims.
Subject judgment seems to have been influenced by theory that give the same explanation as above regarding the grounds of Article 170 (2). And the above theory seems to be influenced by the demand notice theory in court alleged to compensate for the defect under the Japanese Civil Law, which had the same provisions as Articles 1 and 174, but did not have the same provisions as Article 170, paragraph 2.
However, the subject judgment and the above theory have problems in the following points.
① In the German Civil Code, there was no provision to recognize the effect of the suspension of prescription due to demand notice, but the first sentence of Article 212 (2) of the German Civil Code, which is the original form of Article 170 (2), recognized that if a lawsuit was filed again within six months from the date of dismissal or withdrawal, the prescription was terminated at the time of the first trial claim. The subject judgment and the above theory do not fit the above legislative history. ② The demand notice theory in court was argued to protect the right holder from the idea that the exercise of rights (including cases of dismissal or withdrawal) in court is stronger than the usual demand notice. It is contrary to the purpose of The demand notice theory in court to judge that the trial claim has been withdrawn or dismissed as a demand notice and that the prescription has been completed by applying Article 174. ③ Also, in the interpretation of Articles 170 and 174, this difference was overlooked in the case where the lawsuit was dismissed or withdrawn and the demand notice in effect of the suspension of prescription.
In the case of dismissal or withdrawal of a lawsuit, Article 170 (2) of the Civil Code directly regulates this, so Article 170 (2) and its interpretation should be applied instead of applying Article 174.
In addition, through the application of Article 170 (2), the effect of the suspension of prescription shall be recognized retroactively to the date of the first judicial claim. Through this, it is necessary to protect the right holder who has shown a firm intention to exercise the right through three trial claims and has paid double litigation costs or has made considerable efforts for a trial claim. This interpretation cannot be regarded as contrary to the text of Article 170 (2).
Therefore, the subject judgment is unjust, and the Supreme Court sentenced on October 13, 2011, 2010 Da80930, is valid in its conclusion, although it does not specify the reason.

참고자료

· 없음