동아시아적 법개념론은 가능한가?-이른바 동아시아 법학(East Asian Jurisprudence)의 현재와 미래에 대한 비판적 시론- (East Asian Jurisprudence and the Theory of Li and Fa)

서지정보

· 발행기관 : 전북대학교 부설법학연구소
· 수록지 정보 : 법학연구 / 31권 / 91 ~ 108페이지
· 저자명 : 박준석

초록

이 글은 동아시아 전통사회의 법체계에 대한 법개념론적인 접근을 시도한다는 것이 서구의 근대적 법체계를 전제로 전개되어온 법개념론의 논의를 통해 동아시아 전통사회의 법을 바라본다는 의미가 아니며, 동아시아의 전통사회 속에서 발견할 수 있는 법의 존재 형식과 아울러 그러한 법의 존재가 기능적으로 부응해야할 것으로 보이는 정치적 목적을 확인함으로써 동아시아의 전통사회에 고유한 법관념의 문맥을 유지하고 있는 법개념론을 구성해 나아간다는 의미로 이해되어야한다고 주장한다.
이러한 전제에서 이 글은 고유한 법개념론의 구성을 위해서는 첫째, 동아시아의전통사회에서 발견되는 독특한 사회규범인 禮와 法에 대한 적절한 개념 규정이 필요하며 둘째, 그러한 禮와 法을 통해 달성하고자 했던 정치적 목적의 고려가 필요하다는 점을 강조하고 있다. 만일 전통법으로서 禮와 法의 개념을 규정하는 단계에서 근대적 법 개념에 수반되어 있는 정치적 목적의 요소를 전제하게 되면 당해개념들의 고유한 의미에 접근하는 데 방해가 될 것이며, 역으로 禮와 法의 개념을제대로 이해하지 못한 상태에서는 그것들이 어떠한 정치적 목적과의 관계에서 조망되어야 하는지를 제대로 판단할 수 없게 된다는, 법개념론적 접근에 내재한 복합적인 사정은 특히 근대화와 더불어 이질적인 외국법의 자발적, 비자발적 계수를겪으면서 전통법과의 단절이라는 문제점을 떠안게 되었던 동아시아 제국의 법학이나름의 전통법의 모습을 재구성하고자 할 때 반드시 숙고해야 할 법철학적 문제라고 할 수 있기 때문이다.

영어초록

This paper points out that to build a theory of Li and Fa, the two East Asian traditional concepts of social norm, those two concepts should not be understood from the point of view, or in the context, of the modern theory of the concept of law, which presupposes the legal system of the West, but explicated their nature, the form of their existence and their own political ends.
Since the modern concept of law is accompanied by the typically modern idea of rule of law, Fa cannot be translated successfully into positive law or Hart's notion of rule. And the same is true in case of Li and natural law or Dworkin's notion of principle.
As this paper shows, the concept of Li had historically been evolved from religious ritual into social institution, and eventually replaced by the concept of Fa. Therefore, the novelty value of Fa should be understood in comparison with the nature of Li.
This paper claims that constructing the theory of the concepts of Li and Fa is one of the most important tasks yet to be done for an East Asian Jurisprudence to develop properly. And the main thesis of this paper is that Fa is different from Li in the sense that it is a prescriptive method as well as a diagnostic test.

참고자료

· 없음