損失補償理論의 比較法的 檢討를 통한 우리理論의 體系化 - 한, 일, 독의 損失補償理論分析를 통한 우리나라 損失補償理論의 整合性 再考를 中心으로 - (Systematization of the Korean theory through comparison legal examination of the loss compensation concept - Mainly on the consistency reconsideration of the loss compensation theory of our country th)

서지정보

· 발행기관 : 동아대학교 법학연구소
· 수록지 정보 : 동아법학 / 68호 / 245 ~ 279페이지
· 저자명 : 조연팔

초록

독일 연방통상법원의 종래의 수용유사침해법리 및 수용적침해법리는 연방헌법재판소의 결정에 의해 대폭 수정되었다. 이러한 의미에서 오센빌은 “자갈채취판결이후의 판례에 의하면 수용유사침해이론은 살아 있다 하더라도 이미 그것은 수용유사침해라고 보기 어렵기 때문에 ‘위법한 재산권 침해에 의한 청구권’이라고 칭하는 것이 좋다”고 하였다. 본 연구자도 이러한 의미에서 자갈채취판결 이전의 수용유사침해 등 이론을 (구)수용유사침해 등 이론이라 칭하고, 자갈채취판결 이후의 수용유사침해 등 이론을 (신)수용유사침해 등 이론이라 칭하는 것으로 한다. 이렇게 함으로서 이론상의 많은 혼란을 잠재울 수 있거나 축소할 수 있다고 생각되기 때문이다.
일본에 있어서 위법 무과실침해는 보상규정이 없는 법률에 근거하여 공무원이 일정한 행위를 하여(위법․무과실) 재산권이 침해되었을 경우와 비재산적 법익이 침해되었을 경우로 구분할 수 있는데 전자의 경우에는 직접청구권설이 통설․판례이고, 후자의 경우 즉 보상규정이 결여되어 비재산권이 침해된 경우에 있어서 직접 헌법 제29조 제3항에 근거한 청구의 가부에 대한 학설로서는 크게 나누여 부정설과 긍정설로 나눌 수 있다.
그리고 우리 헌법 제23조 제3항에 대하여 연결조항성을 부정하는 입장은 독일 기본법 제14조 제3항에서 규정하고 있는 수용(Enteignung)과 우리 헌법상의 규정은 그 내용상의 차이로 인하여 독일의 분리이론을 그대로 받아들일 수 없다고 하나, 독일 연방 통상법원도 공용제한을 ‘그 부담이 소유자에게 있어서 결코 수인 될 수 없는 공용제한’과 ‘소유자에게 입법상의 조치와 결합된 부담을 보상(조정) 없이 감수하는 것이 기대될 수 없는 공용제한’으로 구별하여 전자의 경우에는 기본법 제14조 제3항의 ‘수용’으로 보았기 때문에 우리에게 있어서도 헌법상의 ‘제한’ 규정을 ‘그 부담이 소유자에게 있어서 결코 수인 될 수 없는 공용제한’으로 한정적인 해석을 하는 한 연결조항성을 긍정할 수 있고 분리이론도 도입할 수 있다고 보인다.
이러한 의미에서 필자는 분리이론의 도입에도 찬성하고 (신)수용유사침해이론의 도입에도 긍정하나 (구)수용유사침해이론의 도입에는 부정적으로 보지 않을 수 없다. 왜냐하면 분리이론과 (구)수용유사침해이론은 논리상으로 병존할 수 없기 때문이다.

영어초록

Ossennbühl said that Because the precedent after the gravel collection judgment(BVerfGE 58,300(324)) is hard to be called the expropriation similar infringement. It should call yourself “.Anspruch aus rechtswidriger Eigentumsverletzung”.
Therefore, I call an expropriation resemblance infringement theory before the gravel collection judgment an old expropriation resemblance infringement theory. And I call an expropriation resemblance infringement theory after the gravel collection judgment a new expropriation resemblance infringement theory. I think that I can reduce the confusion in many theories by doing it in this way.
And in the Japan, it classify when a non-property right is violated when a property right is violated by an illegal no fault act. In the former case, 'Theory to be able to demand loss compensation from a court' is a common view, a precedent. In the latter case, (when a non-property right is violated) there is the theory that loss compensation based on constitution Article 29 Section 3 is possible, but there is the theory that there is not.
And in the korea, there is an opinion to object to by the introduction of the separation theory. The opinion says that there is a difference between expropriation (Enteignung) in the German fundamental law and the Korean constitutional rules. Therefore, it is said that the opinion cannot just receive a German separation theory.
However, the German civil court sorted restriction on a private right for public utilities as follows. the restriction on a private right for public utilities that it is impossible to submit to. and the restriction on a private right for public utilities that it cannot be hoped that submit to it without compensation. And, in the case of the former, assumed it "a limit" by fundamental law Article 14 Clause 3. Therefore, it is thought that can adopt the separation theory as far as I interpret a limit of constitution Article 23 Clause 3 like the former in Korea.
I agree to the introduction of the separation theory in such a meaning and answer in the affirmative in the introduction of the new expropriation resemblance infringement theory. However, I object to the introduction of the old expropriation resemblance infringement theory. A separation theory and the old expropriation resemblance infringement theory are because they cannot coexist on the logic.

참고자료

· 없음