헌법이론의 논제로서 국가에 대한 헌법적 고찰— 독일 헌법이론을 중심으로 — (A Constitutional Research on the State as a Topic of Constitutional Theory)

서지정보

· 발행기관 : 연세대학교 법학연구원
· 수록지 정보 : 법학연구 / 28권 / 3호 / 33 ~ 58페이지
· 저자명 : 이부하

초록

헌법이론에서 국가는 본질적인 주제에 해당한다. 그러나 헌법이론의 중심대상은 ‘국가’라기 보다는, ‘헌법’이다. 헌법은 국가를 형성하고, 국가행위를 지도하며, 국가에게 ‘민주적 정당성’을 부여하는 반면, 국가는 헌법의 내용과 헌법의 효력범위를 결정한다. 국가 개념과 관련하여, 옐리네크(Georg Jellinek)가 주장한 국가 3요소설이 있다. 3요소설은 자신의 헌법 효력이 적용되어야 할 영역, 인적 단체, 국가권력을 지칭하기 위한 이론이었다. 그러나 무엇이 국가영역이고, 무엇이 국민이며, 무엇이 국가권력인지에 대해서는 설명하지 못한다.
국가와 사회 이분론(二分論)은 오랫동안 논의되어 온 헌법이론이다. 오늘날 헌법의 민주주의 원리에 의거하여 모든 국가권력이 국민의 의사로부터 근원해야 하기 때문에, 국가와 사회 이분론은 그 의미가 없어졌다고 보인다. 국가와 사회의 새로운 개념을 정립해 보면, ‘사회’란 기본권적으로 정당화된 사적 및 공적 생활 발현의 총체이다. 그에 반해, ‘국가’란 기본권보장의 담당자이자 기본권보호의무를 수행하는 국가 공권력이다.
국가의 모든 행위가 헌법적 위임에 근거해야 하는 것은 아니다. 오히려 공익을 위해 행위하는 국가는 자신의 권한에 기초하여 실행하지만, 형식적 뿐만 아니라 실질적 제한을 받고 있다. 헌법이 금지하지 않는 것은 국가에게 일반적으로 허용된다.
헌법은 권한있는 해당 국가기관이 국가의 방향을 설정하고, 성실하게 행위할 것이라고 기대하고 있다. 그럼에도 불구하고, 유권적 헌법해석권은 권한 남용의 위험성을 지니고 있다. 헌법이 헌법해석권의 남용 위험을 방지할 수 없지만, 법제도적으로 그 남용을 규제하고 법을 준수하도록 유도함으로써 헌법해석권의 남용 위험을 줄일 수 있다. 헌법재판소 결정을 다른 국가기관에게 강제적으로 관철시킬 수 있는 방법이 없다. 헌법재판소 결정의 관철은 원칙적으로 다른 국가기관의 자발적인 준수에 의존하고 있다.
국가이론에서 국가 전체가 통일체라는 견해가 존재한다. 국가 공권력은 기본권의 한계를 설정하고 결정통일체 및 해석통일체를 보호하는 최종적 권한을 지니고 있다. ‘통일체’로서의 국가라는 이론에 부합하려면, 국가가 통일체로 되기 위한 일정한 조건을 충족해야 한다.

영어초록

The subject of constitutional law is the state. But a precise determination of what constitutes the state presents considerable difficulties. For this an independent, legal interpretation of the state must be found. According to Georg Jellinek, the state is characterized by three elements: state territory, state people and state power. The three-element doctrine, however, can not give an answer to what makes the territory. The three-element doctrine can not provide an answer to what makes the three heterogeneous elements a unity. The formation of unity, understood by Smend as the primary purpose of the state, is interpreted as the process of self-formation of the state's relatives and as a result of political consent. According to Hermann Heller, the reality of the state is that the work of the individual for the sake of common goals is in fact coordinated. All authors determine the state as a unit. In different ways, all authors claim to grasp reality through the concept of the state. And all authors deal with the question of the legitimacy of the state.
The constitutional theory is not concerned with constitutions of any content and any subject, not even any appearance of state. The constitution includes the internal organization and internal structure of the various public powers, their necessary connection and their mutual independence. Fully comply with the Constitution and that its rules exhaust and properly implement its provisions. Constitutional theory measures the content of the constitutional document in terms of the a priori constitutional ideal, but also of the material constitution to be distinguished from it, the effective legal constitution of the state. The state is a holistic idea that as such is neither empirically verifiable nor action-relevant. That they understood the monarchical institutional state to the exclusion of the parliamentary factor, that is, reduced the state to the executive, so that the concept of the state could be turned against the democratic principle. The younger state science, which focuses on the constitutional state, incorporates substance and method of constitutional theory. The renewal of state theory has not hindered the growth of constitutional theory. In a democracy, the state has no more than its constitution brings to fruition. The constitutional law must not protect, which does not correspond to the authority and the fundamental rights. The state is forbidden, which the constitution does not allow him. The state is the subject of the constitutional law.

참고자료

· 없음