경찰상 위험방지를 위한 고문의 정당성에 관한 비판적 고찰 (Kritische Überlegungen zur Legitimation der Folter für polizeiliche Gefahrenabwendung)

서지정보

· 발행기관 : 한국비교공법학회
· 수록지 정보 : 공법학연구 / 10권 / 1호 / 423 ~ 452페이지
· 저자명 : 이상해

초록

동구제국의 붕괴와 세계적 냉전대치상황이 해소된 이후 우리는 다시 일반적 불확실성의 시대에 직면하고 있다. 이러한 불확실은 9.11 테러에 의해 몇 배 더 증가하게 되었으며, 이에 따라 오늘날 국내의 ‘내부안전’ 문제의 영역에서 국가의 활동은 ‘자유주의법치국가’의 모델에서 ‘예방국가’에로 변모되고 있다. 즉 ‘국가의 침해에 대한 보호’가 아니라 ‘국가에 의한 보호’가 점점 더 중심에 등장하고 있는바, 일종의 패러다임의 변화가 나타나고 있는 것이다.
‘안전개념’을 공권력의 침해에 대한 보호로써 단면적으로 파악하지 않고, 사람간의 사적 폭력을 국가가 제지한다는 다차원적인 면을 포함하는 것으로 관찰한다면, 국가에 의한 안전의 보장이 자유의 포기할 수 없는 조건일 수 있음은 부인할 수 없다. 한편 개인의 자유와 사적자치를 신봉하는 ‘자유주의법치국가’와 안전과 능률을 지향하는 ‘예방국가’의 논리는 분명 상호 배타적인 측면이 있다. 그러므로 헌법기준을 충족하면서 양 논리에 부응하는 안전정책을 찾아야 하는 바, 이의 실현에 있어서는 인간의 존엄과 자유주의적인 기본원칙이 포기되어서는 안 된다.
소위 ‘프랑크푸르트 고문사건’에 의해 촉발된 ‘인명구출목적을 위한 고문’의 논쟁은 “고문은 절대적으로 금지되어야 한다”는 지금까지의 국제법상의 원칙에 대한 확신이 흔들리게 되었음을 보여주고 있다. 만일 고문 또는 고문을 하겠다는 위협이, 그 자체 경찰상의 위험예방을 위한 수단으로써 고려된다면, 이러한 전개상황은 기본권과 인권에 대한 비상경보의 의미에 다름 아니다. 위험의 예방차원에서 또는 인명구출의 목적으로 고문이 허용될 수 없는 주요 근거를 요약하면 다음과 같다. 우선 인류에 의해 승인된 보편적가치가 1945년의 유엔헌장에서 실정법인 국제법으로 명문화된 이후에 고문과 기타 잔인하고, 비인도적ㆍ굴욕적인 처우 또는 형벌은 어떠한 예상 가능한 상황 하에서도 허용되어서는 안 된다는 일반적 의식은 ‘강행규범’으로 승화되었다. 우리나라의 경우도 유엔총회가 채택한 고문방지협약에 가입되어 있는 상태이며, 헌법, 형법, 특가법, 형사소송법과 같은 국내 실정법상으로도 고문을 금지하고 이에 위반하는 행위를 범죄로 규정ㆍ처벌하고 있다. 다음으로 9.11테러 이후 소위 ‘위험방지’차원에서 ‘예방국가’로 전개되고 있는 현 상황 하에서, 고문을 예외적으로 허용한다면 뒤집을 수 없는 심각한 영향을 초래하고 민주주의에 기초한 헌법국가의 본질을 내부로부터 파괴해 버릴 위험이 내재하고 있다. 또한 기본권과 인권은 조건 없는 개인의 존엄과 관련성을 지니는 것인바, 인간의 존엄은 처분할 수 없고 차감이 불가능하므로 위협받고 있는 다른 사람의 존엄과 상쇄될 수 없는 것이다. 나아가 고문은 자신의 권리를 더 이상 인지할 가능성을 전혀 갖지 못하는 객체로 변화시키며, 법치국가모델의 필수불가결한 요소인 이성의 원리에 기초한 토론적 커뮤니케이션구조의 모든 전제조건을 파괴한다. 요컨대 ‘절대적 고문금지의 원칙’은 인간의 존엄이 불가침이라는 알기 쉬운 표현이며, 이는 이른바 ‘천연기념물’로써 보호받아야 할 대상으로써, 어떠한 예외적 상황 하에서도 유지ㆍ보존 되어야만 할 것이다.

영어초록

Die an Freiheit und Autonomie des Einzelnen orientierte Funktionslogik des liberalen Rechtsstaats und die an Sicherheit und Effizienz orientierte Logik des Sicherheits- oder Präventionsstaates schließen einander tendenziell aus. Dennoch muss eine beiden Logiken gerecht werdende, einigermaßen kohärente Sicherheitspolitik gefunden werden, die den Maßstaben unserer Verfassung und der Menschenwürde genügt.
Am so genannten Frankfurter Folter-Fall geht es um den Schutz der Menschenwürde des Täters für staatliche Interventionen und die Abwägung mit der Menschenwürde des Opfers. Die Daschner-Debattte hat zentrale, bislang für unumstößlich erachtete Gewissheiten und Werte erschüttert. Allerdings darf bisherige Grundannahmen über unverbrüchliche und unantastbare Werte unserer Verfassungsordnung unter keinen Umständen durch kaufmännisch bilanzierendes Rechnen aufgelöst werden.
Die den Widerspruch gegen die Zulässigkeit der Rettungsfolter tragenden Begründungen werden nachfolgend kurz zusammengefasst. Zuerst kann darauf hingewiesen werden, dass sich seit der positivrechtlichen Verankerung universeller Werte im Völkerrecht in der Charta der Vereinten Nationen im Jahre 1945 das allgemeine Bewusstsein zu einer zwingenden Regel verdichtet wird, dass Folter und andere grausame, erniedrigende oder unmenschliche Behandlung oder Strafe unter keinen denkbaren Umständen angewendet werden dürfen. Außerdem belegt die Entwicklung der demokratischen Verfassungsstaaten seit dem 9.11 zum Modell des Präventionsstaates, dass unter den Bedingungen eines vorrangig auf die Gefahrenabwendung gerichteten Staatsmodels die Zulassung von Ausnahmen vom Folterverbot unumkehrbare Auswirkungen haben und die demokratische Substanz der Verfassungsstaaten von innen heraus zerstört wird. Überdies kann die menschliche Würde aufgrund ihrer Unverfügbarkeit und Bilanzierungsfeindlichkeit nicht mit der Würde der bedrohten Personen aufgewogen werden. Besonders zerstört Folter alle Voraussetzungen der auf den Prinzip der Vernunft aufbauenden Kommunikationsstrukturen, die das unabdingbaren Prinzip des diskursiven Rechtsstaatsmodells darstellen. Kurz gesagt ist das absolute Folterverbot sinnfälliger Ausdruck der unantastbaren Menschenwürde. Von daher soll es als Artenschutz genossen werden und unter allen möglichen Umständen aufrechterhalten und bewahrt werden.

참고자료

· 없음