비오톱 조례의 법률상 위임근거 — 이른바 ‘묵시적 위임’에 의한 침익적 조례의 허용과 한계 — (The Statutory Basis for Delegation to Biotope Ordinance — Allowance and Limits of Intrusive Ordinance with So-called ‘Implied Delegation’ —)

서지정보

· 발행기관 : 행정법이론실무학회
· 수록지 정보 : 행정법연구 / 74호 / 129 ~ 158페이지
· 저자명 : 주동진

초록

비오톱이란 특정 생물군집이 서식할 수 있는 생태적 특징을 균질하게 나타내는 공간의 단위를 말한다. 서울시는 2000년대부터 일정한 지역의 개별공간을 비오톱 유형으로 분류하고 그 생태적 가치를 등급화하여 시각적으로 표시한 비오톱 지도를 작성하고 있으며, 특정 등급의 비오톱으로 평가받은 토지에 대해서 개발행위허가를 금지하고 절대적으로 보전하는 내용의 ‘비오톱 조례’를 마련하여 환경보전 정책의 강력한 수단으로 활용하고 있다.
비오톱 조례는 자연환경의 보전을 위해 토지의 개발을 억제하는 방식으로 작동한다는 점에서 침익적 성격을 갖는다. 그런데 자연환경보전법이나 국토계획법 등 관련 법률에서는 비오톱 조례제정의 위임근거가 되는 명시적인 문구를 두고 있지 않다. 이에 침익적 조례의 법률유보에 관하여 정하고 있는 지방자치법 제28조 제1항 단서 규정의 위반 여부가 논란이 되고 있다. 이 문제에 관하여, 관련 법률에서 명시적인 위임문구를 찾을 수는 없지만 지방자치단체장인 허가권자에게 폭넓은 재량과 개발행위를 금지할 권한을 부여하고 있는 국토계획법상 개발행위허가 제도와 이를 구성하는 제반 규정들이 비오톱 조례의 위임근거가 될 수 있고, 그러므로 비오톱 조례는 지방자치법 제28조 제1항 단서 규정에 반하지 않는다는 것이 이 글의 주된 요지다.
이러한 주장의 타당성을 뒷받침하기 위하여 이 글의 후반부에서는 일반론 차원에서 침익적 조례의 법률유보 문제를 추가로 검토한다. 조례제정에 관한 법률의 위임은 포괄적인 방식으로도 가능하다는 점이 널리 인정되고 있으나, 이에 더 나아가 상위법률에 명시적인 위임문구가 없는 경우에도 해당 법률의 취지나 내용 등을 고려하여 조례에의 위임을 인정할 수 있는지는 불분명한 부분이 있다. 이 글에서는 상위법률에 명시적인 위임문구가 없는 경우에도 그 법률의 입법목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 고려하여 이른바 ‘묵시적 위임’이 허용될 수 있음을 밝히고, 이를 인정한 판결례에 대한 검토를 겸하여 묵시적 위임의 허용범위와 한계에 관하여 살펴본다.

영어초록

A biotope refers to a unit of space that homogeneously represents the ecological characteristics of a specific biological community. Since 2000, the Seoul Metropolitan Government has been preparing a biotope map that classifies individual spaces into biotope types and classifies their ecological values. It has established a “Biotope Ordinance” that prohibits the permission of development activities on land evaluated as a biotope of a certain grade and uses it as a strong means of environmental conservation policy.
Since the Biotope Ordinance is intrusive in that it operates in a way that suppresses the development of individual land to preserve the natural environment, it is questionable whether it violates the provisions of Article 28 (1) of the Local Autonomy Act regarding statutory reservation of the ordinance. In this article, the statutory basis for the delegation to the Biotope Ordinance was reviewed. Although it is not possible to find an explicit delegation to the Biotope Ordinance in related laws such as the Natural Environment Conservation Act or the National Land Planning Act, the development activity permission system and all the regulations constituting it under the National Land Planning Act, which give wide discretion to licensees, can be regarded as the statutory basis for the delegation to the Biotope Ordinance. The main point of this article is that the Biotope Ordinance is not contrary to the provisions of Article 28 (1).
In order to support the validity of the above argument, the second half of this article will examine the issue of statutory reservation in intrusive ordinances at the general level. While it is widely recognized that a law can be delegated to an ordinance in a blanket manner, there has been little discussion of whether an ordinance can be deemed to be delegated to a law even in the absence of explicit delegation text in the parent law. This article suggests that even if there is no explicit delegation text in the parent law, so-called “implied delegation” can be recognized by considering the legislative purpose of the law, the content of the regulation, the structure of the regulation, and the relationship with other regulations, and reviews a group of rulings to support this argument. However, such implied delegation is not indefinitely permissible, and the recognition and scope of implied delegation should be determined according to the content and scope of the authority granted by the higher law.

참고자료

· 없음