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1. 통정허위표시의 개념과 요건 및 효력
1.1. 허위표시의 개념
표의자가 진의가 아닌 의사표시를 상대방과 합의하여 행하는 의사표시를 허위표시라고 한다. 특히 허위표시를 법률사실로 하는 법률행위를 가장행위라고 한다. 가장행위에서는 진의와 일치하지 않는 표시가 두 개 이상 존재한다는 데 특징이 있다. 민법 제108조에서는 "상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다."라고 규정하고 있다.
1.2. 허위표시의 요건
1.2.1. 의사표시의 존재
법률행위의 성립요소 중 하나인 의사표시의 존재는 허위표시의 성립요건에서도 중요한 부분을 차지한다. 의사표시는 법률상 효과를 발생시킬 목적으로 표시되는 행위를 말하며, 이는 명시적 또는 묵시적으로 표현될 수 있다. 따라서 허위표시가 성립하기 위해서는 우선적으로 표의자의 의사표시가 존재해야 한다.
의사표시가 없이는 법률행위가 성립할 수 없듯이, 허위표시 또한 의사표시가 없다면 성립할 수 없다. 즉 표의자가 진의와 다른 의사를 표시하였다는 점이 입증되어야만 허위표시로 인정될 수 있는 것이다. 이는 단순한 착오나 비진의표시와 구별되는 지점이기도 하다.
따라서 허위표시의 성립을 위해서는 반드시 법률효과를 발생시키고자 하는 표의자의 의사표시가 전제되어야 하며, 이러한 의사표시의 존재가 입증되어야 한다. 의사표시가 없다면 허위표시로 볼 수 없고, 법률행위 자체가 성립하지 않게 된다는 점에서 의사표시의 존재는 필수적인 요건이라고 할 수 있다.
1.2.2. 진의와 표시의 불일치
진의와 표시의 불일치는 표의자가 진의가 아닌 의사표시를 하는 경우를 말한다. 즉, 표의자의 내심적 효과의사와 표시행위 사이에 불일치가 있어야 한다. 따라서 표시행위에 대응하는 의사가 있으면 허위표시가 아니다. 예컨대 A가 B에게 자신의 부동산을 매도하였지만 진정한 의사는 매도가 아니라 담보제공이었다면, 이는 진의와 표시의 불일치에 해당한다. 이와 같이 표의자의 내심적 효과의사와 표시행위 사이에 불일치가 있어야 한다는 것이 허위표시의 요건 중 하나이다.""
1.2.3. 불일치에 대한 인식
셋째, 불일치에 대한 인식이다. 표의자가 진의와 표시의 불일치를 알고 있어야한다. 이 점은 비진의표시와 같으나 착오와 구별된다. 즉, 허위표시의 경우 표의자는 자신의 진의가 표시와 다르다는 점을 알고 있어야 하는 것이다. 반면 착오의 경우 표의자는 자신의 진의와 표시가 일치한다고 믿고 있으나 실제로는 불일치하는 경우이다. 따라서 허위표시의 경우 표의자에게 불일치에 대한 인식이 있어야 하지만, 착오의 경우에는 그렇지 않다. 다시 말해, 표의자가 표시와 진의 간의 차이를 인지하고 있다는 점이 허위표시와 착오를 구별하는 핵심적인 요소인 것이다.
1.2.4. 통정의 존재
통정의 존재는 허위표시의 요건 중 하나로, 상대방과의 합의를 의미한다. 상대방과 통정이 있다는 것은 표의자가 진의 아닌 표시를 한다는 것을 상대방이 알고 있으며, 이에 관하여 상호간 의사의 합치가 있음을 뜻한다. 따라서 통정은 진의가 없는 의사표시의 외형만을 서로 짜고 일치시키는 것을 의미한다.
통정의 존재를 인정하기 위해서는 표의자가 진의 아닌 표시를 한다는 것을 상대방이 알고 있는 것만으로는 부족하며, 진의 아닌 표시를 한다는 데 관하여 상대방과의 사이에 의사의 합치가 있어야 한다. 즉, 표의자와 상대방이 진의와 표시의 불일치를 인식하고 이를 서로 합의하여 허위표시를 하는 경우에만 통정이 인정된다.
통정의 존재는 허위표시의 성립요건 중 가장 중요한 요소에 해당한다. 통정이 없이는 법률행위의 당사자 사이에서조차 그 법률행위가 무효가 되지 않기 때문이다. 따라서 통정의 존재는 허위표시의 성립을 위해 반드시 요구되는 필수적인 요건이라고 할 수 있다.
1.2.5. 허위표시의 동기
허위표시의 동기는 문제가 되지 않는다. 대부분의 경우 당사자가 통정함으로써 제3자인 채권자나 관청 등을 기망하더라도 허위표시의 성립을 위하여 제3자를 속일 의도 자체는 필요하지 않다. 따라서 제3자를 속일 의도가 있다고 하여 허위표시의 성립이 추정되는 것도 아니다. 허위표시의 성립 여부는 표의자와 상대방 사이의 관계에 초점을 맞추어 판단하면 되며, 허위표시의 동기는 큰 의미를 지니지 않는다."
1.2.6. 입증책임
허위표시의 입증책임은 다음과 같다. 의사표시의 존재에 관해서는 법률효과를 발생시키려는 표의자가 주장·입증해야 하고, 다른 요건들은 허위표시로서 무효를 주장하는 자가 주장·입증해야 한다.
그러나 의사표시의 당사자가 아닌 제3자가 허위표시를 입증하는 것은 어려운 일이다. 다만, 일정 정도의 간접사실 혹은 보조사실이 입증된 때에는 허위표시의 성립을 추정할 수 있다. 판례에서는 이러한 간접사실 및 보조사실의 입증을 통해 제3자도 허위표시를 입증할 수 있다고 보고 있다.
1.3. 허위표시의 효력
1.3.1. 당사자 사이에서의 효력
허위표시는 당사자 사이에서 무효이므로 그 내용에 따른 법률효과가 발생하지 않는다. 따라서 허위표시에 기하여 이미 이행한 당사자의...
