본문내용
1. 헌법의 개념과 특성
1.1. 헌법의 정의와 구성
헌법은 국가의 통치조직과 국민의 기본권을 규정한 최고의 기본법이다. 헌법의 구성은 전문 10장, 130조, 부칙 6조로 이루어져 있다.
헌법은 기본권 보장 여부와 관계없이 어느 시대, 어느 국가를 막론하고 가지고 있는 형태인 "고전적 의미의 헌법"과, 국민의 자유와 평등을 중시하며 성문헌법, 국민주권주의, 권력분립 등의 내용을 담고 있는 "근대 입헌주의 의미의 헌법", 그리고 사회권, 수정자본주의, 정당제도, 지방자치제 등을 주요 내용으로 하는 "현대 복지국가의 헌법"으로 그 발전 과정을 거쳐왔다.
이러한 헌법은 문서화된 성문헌법과 문서화되지 않은 불문헌법으로 구분되며, 개정 절차의 어려움 정도에 따라 경성헌법과 연성헌법으로 나뉜다. 또한 제정 주체, 존재론적 차이, 독창성 유무 등에 따라 다양한 분류가 가능하다.
대한민국 헌법은 민정헌법, 경성헌법, 성문헌법, 모방헌법, 근대 입헌주의 헌법, 현대 복지국가 헌법의 특성을 지니고 있다.
1.2. 헌법의 특징
헌법의 특징은 다음과 같다""
첫째, 헌법은 이념성을 가지고 있다"". 헌법은 국가와 사회에 대한 특정한 사상과 이념을 담고 있으며, 이를 통해 국가와 사회의 발전 방향을 제시한다"". 예를 들어, 대한민국 헌법은 자유민주주의와 복지국가의 이념을 반영하고 있다""
둘째, 헌법은 정치성을 가지고 있다"". 헌법은 국가와 사회의 정치적 변화에 민감하게 반응하며, 정치적 상황에 따라 개정되거나 변화되어 왔다"". 행정법이 상대적으로 기술성과 비정치성을 가지고 있는 것과 대비된다""
셋째, 헌법은 역사성을 가지고 있다"". 헌법은 특정 시대와 장소의 산물이며, 그 시대와 장소의 역사적 경험과 전통을 반영한다"". 따라서 헌법은 시대와 장소에 따라 변화할 수 있다""
넷째, 헌법은 최고성을 가지고 있다"". 헌법은 국가의 최고법규로서 다른 모든 법률과 제도를 구속한다"". 위헌법률심사제도는 이러한 헌법의 최고성을 보장하는 대표적인 제도이다""
다섯째, 헌법은 기본권 보장성을 가지고 있다"". 헌법은 국민의 기본적 자유와 권리를 열거하고 보장하는 것을 가장 중요한 목적으로 한다"". 따라서 헌법은 개인의 자유와 권리를 침해하는 국가권력을 제한하고 통제한다""
여섯째, 헌법은 권력통제성을 가지고 있다"". 헌법은 국가권력의 행사를 제한하고 통제하는 장치를 마련함으로써 국민의 기본권을 보장하고자 한다"". 권력분립, 사법부의 독립 등이 대표적인 권력통제 장치이다""
일곱째, 헌법은 생활규범성을 가지고 있다"". 헌법은 단순히 국가권력의 구성과 행사에 대한 규범이 아니라 국민 개개인의 생활에 직접적인 영향을 미치는 규범이다""
여덟째, 헌법은 수권 규범성을 가지고 있다"". 헌법은 국가권력의 주체와 그 권한을 규정함으로써 국민이 국가권력을 위임하고 있음을 보여준다""
마지막으로, 헌법은 변동성을 가지고 있다"". 헌법은 시대와 장소에 따라 변화하며, 이를 통해 현실적 요구에 부응하고자 한다"". 하지만 헌법의 변동은 극히 신중하게 이루어져야 하며, 헌법의 지속성과 안정성이 담보되어야 한다""
1.3. 헌법의 역사적 발전과 분류
1.3.1. 고전적 의미의 헌법
고전적 의미의 헌법이란 "어느 시대, 어느 국가를 막론하고 헌법을 가진 형태"를 의미한다. 이는 기본권 보장 여부와는 무관하게 단순히 헌법이 존재하는 상태를 의미하는 것이다.
소련 헌법도 고유한 의미의 헌법에 해당한다. 소련 헌법의 특징으로는 "경성헌법, 성문헌법, 기본권 말살, 고유한 의미의 헌법, 형식적 의미의 헌법"을 들 수 있다. 즉 소련도 헌법을 가지고 있었지만 실질적인 기본권 보장이 이루어지지 않았다는 것이다.
따라서 고전적 의미의 헌법은 기본권 보장 유무와는 무관하게 단지 헌법이 존재하기만 하면 되는 것이다. 이는 근대 입헌주의 헌법이나 현대 복지국가 헌법과는 구분되는 개념이라고 할 수 있다.
1.3.2. 근대 입헌주의 의미의 헌법
근대 입헌주의 의미의 헌법이란 국가의 모든 통치조직이 헌법이나 법률에 의해서 이루어져야 한다는 원칙을 가진 헌법을 말한다"" 이러한 입헌주의는 국민의 기본권 보장을 위해 도입되었으며, 주요한 특징으로는 기본권 보장 중시, 성문헌법, 국민주권주의, 권력분립, 의회제도(대의제) 등을 들 수 있다""
근대 입헌주의 의미의 헌법은 자유권 중심으로 국민의 자유와 평등을 중시하며, 자본주의적 경제질서를 기반으로 한다"" 또한 형식적 법치주의를 지향하여 법 제정시의 합법성만을 강조하였다""
이러한 근대 입헌주의 헌법은 프랑스 대혁명 이후 등장하였으며, 미국, 프랑스, 독일 등의 헌법이 대표적이다"" 이들 헌법은 군주의 절대권력을 제한하고 국민의 자유와 권리를 보장하는 것을 목표로 하였다""근대 입헌주의 의미의 헌법은 국민주권주의를 기반으로 한다"" 국민이 국가권력의 주인이 되어야 한다는 원칙 아래, 국민의 대표기관인 의회가 중심적 역할을 하게 된다"" 또한 권력분립을 통해 특정 기관의 독점적 지배를 방지하고자 하였다""
이와 더불어 근대 입헌주의 헌법은 성문화된 헌법을 채택하였는데, 이는 국민의 기본권을 보장하고 국가권력의 한계를 명시하기 위함이었다"" 또한 기본권 보장을 헌법의 핵심적 내용으로 삼았는데, 이를 통해 국가권력의 자의적 침해로부터 개인의 자유와 권리를 지키고자 했다""
이처럼 근대 입헌주의 의미의 헌법은 개인의 자유와 권리를 보장하고 국민주권을 실현하고자 했다는 점에서 의의가 크다고 할 수 있다"" 그러나 이러한 이념과 현실의 간극으로 인해 여전히 개선의 여지가 있다고 볼 수 있다""
1.3.3. 현대 복지국가의 헌법
현대 복지국가의 헌법은 근대 입헌주의 헌법의 내용을 당연히 보장하면서도, 국민주권의 실질화, 권력분립의 변질화, 수정 자본주의, 정당제도의 헌법상 수용, 국제평화주의, 위헌법률 심사제, 지방자치제, 실질적 법치주의 등 새로운 특징을 보이고 있다.
근대 입헌주의 헌법이 자유권과 국민주권주의를 중시했다면, 현대 복지국가 헌법은 사회권(생존권, 생활권)을 중시하고 있다. 국민주권의 실질화를 위해 정부에서 경제활동을 규제하고 조정하는 수정자본주의를 채택하고 있으며, 정당제도도 헌법상 수용하고 있다.
또한 국제평화주의를 지향하며, 위헌법률 심사제도를 통해 실질적 법치주의를 구현하고자 한다. 지방자치제의 신장으로 지방분권주의를 추구하고 있다. 이처럼 현대 복지국가 헌법은 국민의 기본적 생활을 보장하고 국가와 사회의 조화로운 발전을 지향하고 있다고 볼 수 있다.""
1.4. 형식적 의미와 실질적 의미의 헌법
형식적 의미의 헌법이란 문서화(성문화)된 헌법을 가진 형태를 의미한다. 이러한 형식적 의미의 헌법은 다음과 같은 특징을 가진다.
첫째, 헌법이 법률보다 우월한 효력을 가진다. 즉, 헌법의 우월성이 인정된다.
둘째, 헌법의 개정절차가 법률보다 까다롭다. 이러한 특징으로 인해 헌법은 경성화된다.
셋째, 형식적 의미의 헌법은 "영국에는 헌법이 없다"는 인식을 불러일으킨다. 이는 영국에는 성문화된 헌법이 부재하기 때문이다.
반면 실질적 의미의 헌법이란 통치조직을 규정한 법률을 가진 형태를 의미한다. 예를 들어 정부-정부조직법, 국회-국회법, 법원-법원조직법 등이 이에 해당한다.
이처럼 형식적 의미와 실질적 의미의 헌법은 분리된 개념이다. 1789년 프랑스 인권선언은 "권력분립이나 국민의 기본권을 보장하지 아니하는 헌법은 진정한 의미의 헌법이 아니다"라고 하여 근대적 의미의 헌법을 강조하였다.
1.5. 헌법의 분류
1.5.1. 제정 주체에 따른 분류
'1.5.1. 제정 주체에 따른 분류'에 대한 내용은 다음과 같다"
헌법은 그 제정 주체에 따라 여러 가지로 분류된다. 첫째, '흠정헌법'은 군주가 일방적으로 제정한 헌법이다. 명치유신 헌법이 이에 해당한다. 둘째, '협약헌법'은 군주와 국민대표 간의 협의에 의해 제정된 헌법이다. 셋째, '민정헌법'은 국민의 동의에 의해 제정된 헌법으로, 대부분의 헌법이 이에 해당하며 우리나라 헌법도 이에 속한다. 넷째, '국약헌법'은 국가와 국가 간의 조약에 의해 제정된 헌법으로, 유럽 통합 시 제정된 헌법이나 CIS 헌법이 이에 해당한다. 또한 연방과 지방 간의 협의에 의해 제정된 헌법도 국약헌법에 포함된다. 미국 헌법이나 스위스 헌법이 이러한 형태에 속한다"
1.5.2. 법전의 유무에 따른 분류
성문헌법은 문서화된 헌법을 가진 형태를 의미하는데, 이는 국민의 기본권을 보장하고 예측 가능성과 법적 안정성을 확보하기 위해 헌법을 문서화한 것이다. 최초의 성문헌법은 1776년 미국 버지니아 주 헌법이었으며, 행복추구권과 언론·출판의 자유를 최초로 명시했다는 점에서 큰 의의가 있다. 반면 불문헌법은 성문화되지 않은 헌법을 의미하는데, 대표적인 예가 영국의 헌법이다. 영국 헌법은 개정의 실익이 없어 성문화되지 않은 채로 유지되어 왔다.""
성문헌법의 경우 국민의 기본권 보장과 법적 안정성 확보라는 장점이 있지만, 시대변화에 능동적으로 대응하기 어렵다는 단점이 있다. 반면 불문헌법은 시대변화에 탄력적으로 대응할 수 있다는 장점이 있지만, 예측가능성이 낮다는 단점이 있다.""
이처럼 성문헌법과 불문헌법은 각각의 장단점을 가지고 있어, 헌법의 형식에 대해서는 여전히 학자들 간 활발한 논의가 이루어지고 있다.""
1.5.3. 개정절차의 난이에 따른 분류
경성헌법과 연성헌법의 개념과 특징은 다음과 같다"
경성헌법은 헌법의 개정절차가 법률보다 까다로운 형태를 말한다. 장점으로는 자의적인 헌법 개정을 예방할 수 있고, 법적 안정성을 확보할 수 있으며, 독재를 예방할 수 있다. 단점으로는 시대의 변화에 능동적으로 대응할 수 없고, 국민들의 욕구에 탄력적으로 대응할 수 없다는 것이다. 한국 헌법은 경성헌법에 해당한다.
반면 연성헌법은 헌법의 개정절차가 법률과 동일한 형태를 가진다. 예로는 1848년 이탈리아 헌법과 1947년 뉴질랜드 헌법 등이 있다. 연성헌법은 시대 변화와 국민 요구에 빠르게 대응할 수 있다는 장점이 있지만, 자의적인 개정으로 인한 법적 안정성의 약화가 단점이 될 수 있다.
즉, 경성헌법은 헌법 개정이 까다로워 안정성은 높지만 신축성이 떨어지고, 연성헌법은 개정이 쉬워 신축성은 높지만 안정성이 떨어지는 특징을 가진다고 볼 수 있다.
1.5.4. 존재론적 분류
뢰벤슈타인은 헌법을 규범적 관점에서 바라보고, 헌법의 존재론적 분류를 제시하였다"" 뢰벤슈타인은 헌법을 규범적 관점이 아닌 정치, 경제, 사회, 문화적 관점에서 고찰하여, 헌법의 실제적 존재 양태를 세 가지로 구분하였다""
첫째, 규범적 헌법(Normative Constitution)은 헌법의 내용과 정치적 현실이 일치하는 형태를 의미한다"" 이는 헌법과 정치현실이 잘 부합되는 선진국가들에서 주로 나타나는데, 마치 "맞춤복"과 같다고 비유된다""
둘째, 명목적 헌법(Nominal Constitution)은 헌법의 내용과 정치적 현실이 서로 부합하지 않는 형태를 뜻한다"" 이는 후진국가들에서 자주 발견되는데, 마치 "기성복"과 같다고 할 수 있다""
셋째, 장식적 헌법(Decorative Constitution)은 실제로는 헌법이 작동하지 않으나, 단순히 그 존재만을 과시하기 위한 목적으로 제정된 헌법을 의미한다"" 이는 공산주의 국가들에서 주로 나타나며, "무도복"에 비유된다""
즉, 뢰벤슈타인은 헌법의 실제 작동 여부와 헌법의 내용이 정치현실을 얼마나 잘 반...
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