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1. 법률의 착오
1.1. 법률의 착오의 의의
법률의 착오란 책임비난에 필요한 위법성의 인식이 없는 경우, 즉 사실의 인식은 있으나 위법성을 인식하지 못한 때를 말한다. 다시 말하면 행위자가 무엇을 하는가는 인식하였으나 그것이 허용된다고 오인한 경우가 바로 법률의 착오이며, 이러한 의미에서 법률의 착오는 위법성에 대한 착오 또는 금지의 착오라고 할 수 있다.
형법은 제15조와 제16조에서 착오를 사실의 착오와 법률의 착오로 구별하고 있지만, 사실의 착오는 구성요건적 사실의 착오를 의미하며 법률의 착오가 위법성의 착오를 의미한다는 점에는 의견이 일치되고 있다.
1.2. 법률의 착오의 형태
1.2.1. 직접적 법률의 착오
직접적 법률의 착오란 행위자가 고의행위와 직접 관련된 금지규범의 위법성 인식을 하지 못한 경우를 말한다. 이는 금지규범의 존재에 대한 착오로서 행위자가 자신의 행위에 직접 해당되는 금지규범을 전혀 알지 못한 경우를 의미한다. 또한 효력의 착오는 행위자가 금지규범이 효력이 없는 것으로 오인한 경우를 말하며, 포섭의 착오는 행위자가 법률해석에 착오를 일으켜서 자기행위가 법적으로 허용되는 것으로 오인한 경우를 말한다. 이러한 직접적 법률의 착오 상황에서는 행위자에게 위법성 인식이 없기 때문에 책임비난의 근거가 될 수 없으므로, 원칙적으로 불가벌의 결과를 가져온다고 볼 수 있다. 다만 이러한 경우에도 행위자에게 정당한 이유가 인정되지 않는다면 고의범으로 처벌될 수 있다.
1.2.2. 간접적 법률의 착오
간접적 법률의 착오는 행위자가 금지된 행위를 한다는 것까지는 알았으나 자신의 경우에는 특별한 사정이 있기 때문에 행위하여도 괜찮은 것으로 오인하였을 때를 말한다"이다. 이 착오형태를 다시 분류하면, 허용상황의 착오 내지 위법성조각 사유의 객관적 전제사실에 관한 착오로서 존재하지 않는 정당화상황을 존재 하는 것으로 잘못 생각한 경우가 있다. 허용규범의 착오는 형법이나 기타 규범에 없는 위법성조각사유를 있는 것으로 착각한 경우이고, 허용한계의 착오는 위법성조각사유의 한계에 착오를 일으켜서 자기의 행위가 예외적으로 허용되는 것으로 잘못 생각하고 행위한 경우를 말한다. 이 양자를 합쳐서 허용착오라고 한다.
1.2.3. 법률의 부지
법률의 부지는 행위자가 규범의 존재 자체를 전혀 알지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 경우를 말한다"". 직접적 금지착오의 형태인 이러한 법률의 부지상태를 형법이 규정한 법률의 착오(제16조)의 일종으로 보는 견해와 법률의 부지는 법률의 착오와는 다른 것으로 보고 법률의 부지는 범죄성립에 전혀 영향이 없다는 입장이 있다""
전자의 견해에 따르면, 법률의 부지는 단순히 자기행위를 금지하는 법규범의 존재사실 자체를 알지 못하는 경우인 데 반하여 법률의 착오는 자기행위가 법적으로 허용되어 있다고 적극적으로 잘못 인식하고 있는 점에서 다르다고 본다. 그리고 법률의 부지의 경우에는 형법 제16조에 해당하지 않으므로 범죄의 성립에 영향을 미치지 않는다고 한다""
반면에 후자의 견해는, 양자의 구별기준이 명확한 것이 아니기 때문에 결국 법관의 자의적 구별기준에 따라 법률의 부지를 인정하고 그 결과 가벌성의 범위를 확장할 수 있게 한다는 점에서 타당하지 않다고 주장한다. 이 문제는 법률의 부지상태를 위법성인식이 없는 상태와 동일하게 볼 수 있는가라는 문제로 귀착된다""
생각건대 자기행위가 법규범에 의하여 금지된 사실 자체도 모르는 자에게 불법의식이 있다고 보기는 일반적으로 어렵다. 즉 법률의 부지는 불법의식의 결여와 같다고 볼 수 있는 것이다. 이처럼 불법의식이 없는 행위자에 대하여 형사책임을 지운다는 것은 책임주의원칙을 무시하는 결과가 된다. 따라서 법률의 부지는 행위자가 금지규범을 알지 못한 데 대하여 정당한 사유가 인정되는 경우로 제한하여 인정하는 것이 타당하다""
1.3. 위법성조각사유의 객관적 성립요건에 관한 착오
1.3.1. 개념
위법성조각사유의 객관적 성립요건에 관한 착오란 행위자가 그 요건이 존재하면 위법성이 조각되는 상황이 존재한다고 오인한 경우, 즉 위법성조각사유의 객관적 요건 내지 그 전제사실에 대한 착오를 말한다. 이는 허용구성요건의 착오라고도 불리며, 오상방위, 오상피난, 오상자구행위가 여기에 해당한다. 이러한 착오는 법률의 착오와 사실의 착오의 중간에 위치하는 독립된 형태의 착오로 이해되고 있다. 즉 착오가 법규의 기술...
