강간죄2

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강간죄에 있어서의 행위는 폭행 또는 협박으로 강간하는 것이다. 강간은 폭행∙협박의 방법으로 강제로 간음하는 것인데, 여기서 ‘폭행∙협박’이 중복되게 된다. 따라서 폭행∙협박이라는 강제성과 강∙간에서의 강제성, 두건의 이중의 강제성은 적절치 않으므로 폭행 또는 협박으로 간음한 자라고 하는 것이 옳을 것이다. 결국 폭행∙협박은 행위의 수단으로, 간음을 행위태양으로 하는 범죄라고 할 수 있다. 폭행은 사람에 대한 유형력의 행사이고, 제3자를 폭행하면서 피해자를 간음하는 경우에도 피해자에 대한 폭행은 아니지만, 제3자에 대한 폭행이 피해자에게 위력으로 행사되는 경우라면 협박의 의미를 갖게 된다. 협박은 해악을 고지하는 것이고, 제3자에 대한 고지도 가능하다. 예컨대 남편을 협박하고 부인을 간음하는 경우엔 물리력을 부인에게 직접적으로 행사하지 않아도 이처럼 어쩔 수 없는 경우가 생기게 되기 때문이다.

강간죄의 폭행∙협박의 정도에 관해서 최협의의 폭행∙협박을 말한다고 하는데, 반항을 현저히 불가하게 하는 폭행∙협박이어야 한다는 견해가 통설로 인정된다. 강도죄 또한 최협의의 폭행∙협박으로서, 그 이유와 관련해서는 강도죄는 보충적 구성요건인 공갈죄가 존재하는 반면, 강간죄에는 보충적 구성요건이 존재하지 않기 때문에 폭행∙협박의 정도를 좀 더 낮게 봐야 될 것이라 주장하여 인정되는 내용이다. 다만 약간의 의문은 공갈죄에 있어서의 폭행∙협박은 사람에 대한 직간접적인 유형력의 행사를 의미하기 때문에, 즉 최협의의 폭행보다 경한 단계의 폭행수준을 요하기 때문에, 공갈죄와 강간죄가 대등한 입장에서의 폭행∙협박을 요구하는 수준이라고 보기는 어렵다. 공갈죄는 공갈해서 재물을 갈취하는 내용으로, 그 재물과 성적자기결정권이라고 하는 일신전속적 법익이 비교될 때, 재물을 더 후하게 보호하는 경향이 있어 다소 문제가 있다는 생각을 갖게 된다.
다만 폭행∙협박을 경미하게 맞추는 경우, 강간은 대체로 단 둘이 있을 때 일어날 가능성이 높은 범죄이고 사후에 다퉈지다 보니, 실제로 의사에 반하는 간음인지 아닌지의 여부와 폭행협박의 여부가 사후에 다투어지므로 애매한 경우가 생길 수 있기 때문에 실무에서 엄격히 해석을 하고 있는 것이라고 본다.

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