도급과 근로자파견

소개글

도급과 위장도급 내지 불법파견의 구별 기준과 법적 효과 등에 대해 간결하게 정리함

목차

1. 논의 배경 : 민법상 도급계약과 노동관계법상 문제

2. 도급과 근로자파견의 차이

3. 불법파견의 유형
(1) 위장도급
(2) 무허가 파견
(3) 기타 불법파견

4. 실질적 관계의 판단 순서
(1) 도급관계가 불법적인 경우에는 실질적인 계약관계가 어떠한지에 따라 사용자 책임이 결정됨
(2) 사업의 실체성과 노무관리상 독립성을 따질 때 고려할 요소

5. 도급과 근로자파견의 판단기준

6. 불법파견의 파견법 적용여부

7. 불법파견의 효과
(1) 유의점
(2) 시정지시
(3) 사법처리

8. 결론

본문내용

1. 논의 배경 : 민법상 도급계약과 노동관계법상 문제
○ 도급계약 등은 민법상 개념으로 양 당사자간에 사무의 처리 내지 결과물의 제공 등을 목적으로 체결되는 계약관계를 의미함.

○ 형식적으로는 민법상 도급계약을 체결하였으나 실제 사실관계에 있어서는 파견형태로 사용하고 있는 경우 “불법파견”으로 간주하여 파견근로자보호등에관한법률 위반으로 처벌하고 있음.

○ 그러나 현실적으로 적법도급 또는 불법파견에 관한 판단을 위한 법률적 기준은 존재하지 않고 있어 불법 여부에 대한 해석은 노동부 지침과 관련 판례에 의존하고 있는 상황임.

2. 도급과 근로자파견의 차이
○ “파견”은 사용업체가 직접 사업을 수행하면서 근로자만 파견업체로부터 파견 받아 사용하는 형태임.

○ “도급”은 수급인의 책임 하에 도급받은 사업을 수행하는 것으로, 필요한 근로자도 수급인이 직접 고용하고 사용함.

○ 양자간 구별의 핵심은 전반적인 사업수행 과정에서 근로자에 대한 “지휘․명령권”을 누가 행사하는지에 있겠음.

- 파견사업주등의 “실체가 인정되지 않는 경우”에는 사용사업주등이 당해 근로자를 직접 고용한 것으로 추정됨. - 근로기준법상 사용자성 문제

- 파견사업주등의 “실체가 인정”되고, 사용사업주등이 파견사업주등의 근로자에 대하여 “지휘․명령권을 행사”한다면 파견근로관계임. - 파견법 관련문제

- 파견사업주등의 “실체가 인정”되고, 사용사업주등이 파견사업주등의 근로자에 대해 “지휘․명령권을 행사하지 않는다.”면 도급, 위임․위탁, 용역 등의 관계임. - 민법상 문제

3. 불법파견의 유형
(1) 위장도급
○ 형식적으로 도급조건(사업경영 및 인사노무관리 독립성)을 갖추었으나 파견법 적용을 회피하기 위하여 고의로 위장한 경우
① 독립적인 사업주체인 도급인, 수급인이 공모하여 실제로 파견사업을 하면서 도급계약을 하는 것으로 위장한 경우 (유형1)
② 사용업체 주도로 사실상 독립적인 사업주체가 아닌 수급업체에게 도급을 주는 방법으로 사용자 책임을 면탈하는 경우 (유형2)

참고 자료

비정규직대책팀 등 행정해석 참조