경찰작용의 법적 근거와 한계

목차

Ι. 법적 근거
Ⅱ. 경찰권의 한계

본문내용

Ι. 법적 근거
1. 일반조항(일반수권)
(1) 일반조항의 인정가능성
현행법상 일반조항에 의한 일반수권제도가 인정되고 있는가에 관해서는 긍정설과 부정설로 나뉜다.
(2) 일반조항의 필요성
개별적인 경찰상의 위험극복을 위해 특별법률이 증가하고 있으나, 입법보다 앞서가는 기술의 진보, 사회의 변화, 위험발생상황의 다양성 때문에 경찰상의 일반조항이 완전히 포기될 수는 없다. 따라서 입법의 공백을 메우기 위해서는 경찰의 영역에서 일반조항에 따른 일반수권제도가 필요하다.
(3) 일반조항의 보충성
만약 일반조항을 둔다면, 일반조항은 성질상 특별조항이 없는 경우에 보충적으로 적용되어야 할 것이다. 일반조항은 다만 공적안전이나 공적질서를 위협하는 위험의 극복을 위해서만 경찰작용의 근거로서 활용되는 것이지, 그 밖의 모든 위험의 극복에 근거가 되는 것은 아니다.
(4) 현행법상 인정가능성
1) 침해작용의 경우
현행법제상 침해작용의 근거규범으로서 일반조항을 찾기는 어렵다. 판례는 경찰관직무집행법§2를 일반조항으로 보는 듯하다. 그러나 동 조항은 경찰관의 임무를 정하는 규범일 뿐이지 경찰의 임무수행에 필요한 사인에 대한 침해까지 가능하게 하는 규정으로 보아서는 아니 된다. 경찰의 임무수행이 사인의 권리를 침해하게 되면, 침해의 근거로서 권한규범이 필요하게 되는 것이다. 이러한 권한규범의 한 종류가 일반조항의 형식인 것이다.
2) 비침해예방작용과 권한규정
침해수단의 도입으로 특징 지워지는 진정한 위험방지영역 외에 단순한 위험방지영역도 있다. 이러한 작용도 다른 모든 경찰작용과 마찬가지로 법적 근거를 요한다. 그러나 이러한 경우의 법적 근거는 임무규정만으로도 족하다고 볼 것이다. 다만 이러한 작용의 경우에도 개인의 권리?이익을 침해하기 위해서는 권한규범의 근거를 요한다고 할 것이다.

참고 자료

없음