민법총론-사실인 관습과 관습법

소개글

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목차

1. 問題

2. 判例

3. 學說

본문내용

一. 序
1. 問題
민법 제 106조 [법령중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때에는 그 관습에 의한다.]에서는 강행법규, 사실인 관습, 임의법규, 관습법 순으로 해석한다.

그런데 민법 제 1조 [민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.]에서는 강행법규, 임의법규, 관습법, 조리의 순으로 해석한다는 점에서, 즉 106조와 1조는 관습을 임의법규의 앞에서 해석하느냐 뒤에서 해석하느냐에 모순을 보인다.

2. 判例
판례는 사실인 관습과 관습법을 구분한다.
사실인 관습은 법적확신이 없고, 당사자의 주장?입증책임에 따르며, 법률행위의 해석으로서 임의법규를 개폐한다고 한다.

반면, 관습법은 법적확신이 있고, 법관이 직권판단하며, 민법의 법원으로서 보충적효력을 가진다.
이렇게 판례는 양자를 구분한다.

3. 學說
학설은 구별설과 구별 부정설로 나뉘어 진다.

구별설은 다수의 입장이며, 관습법은 법률사실과 모든 민사에 다 관계되고, 법률해석의 문제로 본다. 이에 사실인 관습은 법률행위에 대해서만 관계하고 법률행위의 해석의 문제로 본다.

참고 자료

없음