부진정부작위범

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부진적 부작위범

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Ⅱ. 작위의무의 존재 - 보증인 지위
1. 의의
(1) 부작위가 작위와 같이 평가되려면 법률상 기대되는 작위의무에 위반하여야 한다. 이 처럼 작위의무를 부담하는 지위를 보증인 지위라고 한다. 이러한 보증인 지위는 부진 정부작위범의 기술되지 아니한 규범적 구성요건요소에 해당한다.
(2) 구체적으로 보증인 지위를 인정하기 위하여는
① 법익의 주체가 침해에 대하여 스스로 보호할 능력이 없고,
② 부작위범에게 그 침해로부터 법익을 보호해야 할 작위의무가 있고,
③ 법익의 침해가 부작위범의 의사에 의하여 좌우될 수 있어야 한다.
2. 작위의무와 체계적 지위
(1) 위법성요소설 : 부진정부작위범의 구성요건은 위법성을 징표하지 못하며, 작위의무 있는 자가 그 의무에 위반하여 부작위를 한 때 비로소 그 행위가 위 법하게 된다는 견해이다. 이에 따르면 작위의무는 위법성의 요소로 된다.
(2) 구성요건요소설 : 보증인 지위뿐만 아니라 그 기초가 되는 보증인 의무 모두를 부진
(보증인설) 정부작위범의 구성요건요소로 이해한다(Nagler). 이 이론에 의하면,
부진정부작위범은 보증인 지위가 있는 사람만이 범할 수 있는 진정
신분범의 성격을 갖는다.
(3) 2분설 (다수설) : 보증인 지위와 보증인 의무를 구별하여, 보증인 지위는 부진정부작 위범의 구성요건요소이나, 보증인 의무는 위법성의 요소라고 한다.

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