행정법5(행정쟁송법)

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최강정리

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본문내용

행정소송의 한계

1. 행정소송의 대상
(1) 열기주의
(2) 개괄주의
행정소송법은 개괄주의를 채택하고 있다. 그러나 협소한 처분개념과 제한된 소송형식으로 인해 모든 위법한 공법작용에 대하여 권리보호가 이루어지고 있는 것은 아니라는 것은 현행 행정소송법이 갖는 중대한 문제점이다.
(3) 한계문제의 의미

2. 사법본질적 한계
(1) 법률상 쟁송의 의의
(2) 구체적 사건성의 한계
1) 사실행위
2) 추상적 규범통제
① 의의
② 처분성을 갖는 법규명령
가) 조례가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 경우
조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
나) 고시가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위한 요건어떠한 고시가 일반적·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 행정처분에 해당한다.
다) 추상적 규범통제 인정여부
판례는 부정적이지만 헌법상 추상적 규범통제가 반드시 배제된다고 보는 것은 문제이다. 헌법 제107조 2항을 이렇게 새기면, 기관소송의 성질과 일종의 추상적 규범통제의 성질을 동시에 갖는 지방자치법상 조례소송의 헌법적 근거 파악은 용이해진다. 지방자치법 제159조 7항을 신설하면서 도입한, “법령에 위반되는 지방의회의 의결사항이 조례안인 경우로서 재의요구지시를 받기 전에 당해 조례안을 공포한 경우”에 감독청이 제기하는 소송은 일종의 추상적 규범통제의 성격을 띤다고 볼 것이다.
③ 객관적 소송
④ 반사적 이익
(3) 적용상의 한계

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