강간죄3

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대체로 다른 판례를 보면 경합범으로 인정되는 것이 많지만, 일반화시키기는 어렵고 일죄가 인정되는 판시내용을 꼼꼼히 볼 필요가 있다.
96도1763판결에서 역시 두 번의 강간행위가 있었는데 이를 실체법 경합범으로 인정한 사례이다. 피해자를 새벽 두 시에 자신의 화물차 안에서 말뚝을 들고 협박을 하여 그를 통해 강간하려 했으나, 지나가는 사람들 눈에 보이자 포기하여 미수에 그치고, 차를 타고 다른 곳으로 이동한 후에 이미 겁에 질려 반항이 억압되어있는 피해자를 강간한 경우엔 실체적 경합범이 성립되어 강간미수와 강간기수 두 가지를 모두 인정하였다..
다만 이 경우, 약간 의문이 있는 부분은, 두 번을 강간하려면 ①강간행위가 두 번 있어야 하고, 강간행위가 두 번 있기 위해서는 ②폭행∙협박 또한 두 번 존재해야 하며, ③반항도 두 번 존재해야 하는데 판시내용을 보면 이미 겁을 먹고 항거 불능한 상태의 피해자를 간음한 경우라고 되어있기 때문에, 재차 폭행협박이 개시 되었는지가 불분명하다. 간음행위만 두 번 행해지는 상황이고 폭행∙협박이 재차 개시되지 않았다면 행위의 부분적 동일성에 의해서 폭행∙협박은 중첩되는 것이라고 본다면 상상적 경합이 될 가능성도 있다. 폭행∙협박이 한 번만 행해졌어도 간음행위가 따로 이루어졌다면 상상적 경합이 되는 것이 맞는데, 동일한 범죄의 고의(강간)로 한 번의 기회(트럭)에 여러 차례 행위(간음) 한 것으로 보아 포괄일죄를 인정한 것이 아닌가 싶다. 하지만 일반화시키긴 어려우므로 각 사례를 통해 확인할 수 밖에 없다.
폭행∙협박은 강간죄의 불가벌적 사전행위라 하는데, 폭행∙협박으로 간음까지 이르게 되면, 두 죄는 법조경합관계에 있기 때문에 강간죄만 성립하게 되고 폭행∙협박죄는 성립되지 않는다. 법조경합의 보충관계, 즉 불가벌적 사후행위란 것은 어떤 이유로 인해 강간죄로 처벌받지 않을 때에는 폭행∙협박죄로 처벌될 수 있는 여지가 생기게 된다는 의미이다. 강간에 있어서 강제적 간음이 인정되지 않는다면 폭행∙협박죄로 처벌이 가능해야 하기 때문이다.

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