[형법] 피해자의 승낙과 추정적 승낙

소개글

고려대학교 법학과 석사과정 레포트.

목차

I. 서론
1. 피해자의 승낙의 의의
2. 양해와 승낙

II. 양해
1. 양해의 의의
2. 양해의 법적 성격
3. 양해의 유효요건

III. 피해자의 승낙
1. 승낙의 의의
2. 위법성조각의 근거
3. 피해자의 승낙의 요건
4. 승낙의 효과

IV. 추정적 승낙
1. 추정적 승낙의 의의와 성격
2. 추정적 승낙의 두 가지 유형
3. 추정적 승낙의 요건
4. 효과

본문내용

I. 序論

1. 被害者의 承諾의 의의

(1) 피해자의 승낙이란 피해자가 가해자에 대하여 자기의 법익을 침해하는 것을 허락하는 것을 말한다. 형법 제24조는 [처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다]라고 규정하고 있다.
그러나 법익의 주체가 타인에게 자기의 법익에 대한 침해를 허락하는 것은 형법상 다양한 의미를 갖는다. 이러한 被害者의 同意에 따른 행위가 경우에 따라서는 일상생활의 한 자연스러운 행태로서 構成要件을 조각한다(예컨대 동의를 얻어 타인의 주거에 들어가는 경우). 이때의 동의를 被害者의 諒解라고 부른다. 동의에 의한 안구이식수술의 경우처럼 피해자의 동의에 따른 행위가 비록 구성요건을 조각하지 아니하더라도 일정한 요건 하에서 違法性을 조각한다고 보아야 할 경우가 있는데 이러한 경우의 被害者의 同意를 被害者의 承諾이라고 부른다. 한편 형법각칙에는 피해자의 동의가 있다는 사실을 근거로 하여 기본적 구성요건보다 輕한 構成要件(減輕的 構成要件)을 두는 경우가 있는데 보통살인죄(250조1항)에 대한 촉탁 · 승낙에 의한 살인죄(252조1항), 부동의낙태죄(269조1항 및270조2항)에 대한 동의낙태죄(269조2항 및270조1항) 등이 그 예이다.

(2) 피해자의 승낙은 로마법 이래 위법성조각사유로 인정되어 왔다. 로마법에서는 ‘승낙이 있으면 침해가 되지 아니한다’(volenti non fit injuria)는 法諺에 의하여, 모든 시민은 생명 · 신체 등 자기의 모든 생의 영역을 임의로 처분할 수 있었다.

참고 자료

단행본
이형국, 형법총론(개정판), 법문사, 1996
이재상, 형법총론(제5판), 박영사, 2003
신동운, 형법총론, 법문사, 2001
오영근, 형법총론, 대명출판사, 2002
유기천, 개정 형법학(총론강의), 일조각 1980
임웅, 형법총론(개정판), 법문사, 2002
정성근/박광민, 형법총론, 상지원, 2001
김일수/서보학, 형법총론(제9판), 박영사, 2002
손해목, 형법총론, 법문사, 1996
박상기, 형법총론(제5판), 박영사, 2002
배종대, 형법총론(제6판), 홍문사, 2002
진계호, 신고 형법총론, 대왕사, 1984
황산덕, 형법총론(제7정판), 방문사, 1982


논 문
장영민, [피해자의 승낙] (고시계 1994.11)
최우찬, [피해자의 승낙] (고시계 1990.10)
심헌섭, [양해․승낙․추정적 승낙] (고시계 1977.2)
이용식, [하자있는 피해자의 동의] (고시계 1998.3)